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En el recurso gubernativo interpuesto por el Abogado don José Manuel Guillén Albacete, en nombre y representación de «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de Murcia, don Eugenio Aguilar Amador, a practicar una anotación preventiva de embargo en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

En autos de juicio ejecutivo seguidos con el número 224/96 ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Murcia, a instancias de Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», frente a «System Murcia, Sociedad Limitada», y doña Josefa Sánchez López se trabó embargo sobre la finca registral número 1017-N, propiedad de la última, expidiéndose el oportuno mandamiento para la anotación de aquél en el Registro de la Propiedad número 2 de los de Murcia. Según el informe del Registrador, aunque no consta en el expediente, en dicho mandamiento se extendieron tres diligencias, en la primera haciendo constar que se había notificado el embargo practicado, así como el procedimiento a los efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario al cónyuge de la demandada; la segunda haciendo constar que por la parte actora se había renunciado a dirigir la demanda contra el cónyuge de la demandada a los solos efectos del citado artículo; y la tercera para hacer constar que según manifestación de la parte actora la demandada es de estado civil soltera habiendo renunciado a dirigir el procedimiento contra el esposo a los mismos efectos.

II

Al pide del mandamiento aparece extendida la siguiente nota: «Suspendida la anotación preventiva de embargo que se interesa en el precedente mandamiento, ya que del mismo y sus diligencias de adición de fechas 15 de mayo, 11 de septiembre y 7 de octubre de 1996, no resultando acreditado que la titular registral demandada, doña Josefa Sánchez López conserve el estado civil de soltera en que adquirió la finca; que si fuese casada se manifieste expresamente que la vivienda embargada no sea su domicilio conyugal y caso de que lo fuera se acredite haber notificado a su esposo, indicando el nombre y apellidos del mismo, todo ello conforme al artículo 144, regla 5 del Reglamento Hipotecario. Practicada anotación de suspensión por plazo legal de sesenta días en el Libro 87 de la sección 2.^a, folio 113, vuelto, finca 1017-N, letra A. Puede interponerse recurso gubernativo contra esta nota de calificación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia en el plazo de cuatro meses de su fecha, conforme a los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Murcia, 4 de noviembre de 1996.–El Registrador.» Sigue la firma.

III

Por el Abogado don José Manuel Guillén Albacete, en representación de «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», se interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación alegando al respecto lo siguiente: Que en el título que sirvió de base a la ejecución lo firmó la demandada en estado de soltera y así se hizo constar en la demanda; que el carácter de domicilio conyugal de la finca embargada es una cuestión de hecho por lo que de corresponder al Registrador algún tipo de control sobre tal extremo, el mimo no puede descansar en la parte que insta el embargo o la anotación del mismo; que no procede hacer constar en el mandamiento que el embargo se ha notificado al esposo puesto que ni de la demanda, ni del documento presentado para la anotación ni del propio Registro resulta que la demandada esté casada; que al Registrador le corresponde aquel control siempre que en el Registro conste el carácter de vivienda habitual de la familia de la finca, o del propio mandamiento o del Registro resulte que el embargado está casado, pero no en otro caso pues la manifestación sobre tal extremo en ningún caso corresponde al órgano judicial o al acreedor (artículos 1.320 del Código Civil y 91.1 del Reglamento Hipotecario); que resultando del Registro que la demandada adquirió en estado de soltera, en principio, salvo que del Registro resultara lo contrario habrá de presumirse que conserva ese estado, con expresa mención de las Resoluciones de 28 de marzo de 1969 y 13 de julio de 1971; que exigir al que ha obtenido providencia de embargo a su favor que averigüe o acredite el estado civil actual de la persona contra la que se ha dictado aquella, además de ir contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es evidente que implica una actividad investigadora imposible de cumplir, más cuando, como en este caso, el deudor se encuentra en rebeldía.

IV

El Registrador informó en defensa de su nota: Que el artículo 1.320 del Código Civil, reformado por Ley 11/1981, de 13 de mayo, estableció la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual, aunque pertenecieran a uno solo de los cónyuges, lo que llevó a establecer en el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario, tras dos reformas, que cuando la Ley aplicable exigiese aquel consentimiento, para el embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges era necesario que del mandamiento resultase que no tenía aquel carácter o que la demanda haya sido notificada al cónyuge del titular; que en el caso del mandamiento calificado la finca embargada es una vivienda y del mismo y sus adiciones resultan una serie de contradicciones sobre respecto de cual sea el estado civil actual de la titular registral; que no cabe aplicar ninguna presunción de que conserve el mismo estado civil que figura en el Registro; que la norma reglamentaria no establece regla especial alguna para el supuesto que la vivienda habitual aparezca inscrita a nombre de ambos cónyuges, pero si cuando figura como privativa de uno de ellos; que la doctrina de las Resoluciones que invoca el recurrente para justificar la no necesidad de expresar el estado civil, como anteriores a la reforma legal, no pueden aplicare en la actualidad pues el interés a proteger tiene la suficiente trascendencia para impedir que el acreedor se ampare en lagunas reglamentarias y sin que tal interés tenga que ceder ante posibles molestias o dilaciones que supongan el acreditar el estado civil del demandado y que la norma, por el principio en que se basa, hay que referirla al momento en que se practica la anotación preventiva de embargo; que defendido el criterio de la necesidad de acreditar el estado civil del demandado en el momento en que el embargo fue decretado, la nota recurrida tiene que contemplar la disyuntiva que ofrece el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario: En el caso de que la demandada fuera casada, que resulte del mandamiento que la finca embargada no tiene el carácter de vivienda familiar, caso en el que no sería necesaria la notificación al cónyuge no titular; que ante la dificultad que supone el que el artículo 1.320 del Código Civil exija la manifestación «al disponente», y sea imposible obtenerla de un deudor en rebeldía, sin que por su parte el órgano jurisdiccional pueda contar con datos suficientes para pronunciarse sobre tal extremo, si el mandamiento contuviese ese pronunciamiento negativo el Registrador no pondría obstáculos a la anotación ante la falta de un dato cuya ausencia asumiera el órgano jurisdiccional; y que en el caso de que el demandado fuera casado y el mandamiento no contuviera el pronunciamiento negativo acerca del carácter de la vivienda, debería hacerse constar en el mismo mandamiento, o bien mediante diligencia de adición, o en otro mandamiento, que el embargo se ha notificado al otro cónyuge; que, en definitiva, el artículo reglamentario citado impone o bien la notificación o bien la constancia en el mandamiento de que la vivienda no tiene aquel carácter, por lo que el silencio sobre ambos extremos cierra el acceso del mismo al Registro.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia resolvió desestimando el recurso y confirmando la nota de calificación fundándose en que si bien que la introducción de principios, aspiraciones y deseos de conseguir resultados de justicia material presididos por la idea casi omnipresente de la seguridad jurídica, cual es el derecho registral, crea disfunciones y problemas que perturban el normal de curso del proceso civil con la adición de requisitos y cautelas que transforman aquel en un laberinto procesal, ni olvidando las poderosas razones de tutela judicial efectiva que alega el recurrente, unido a la indeterminación del concepto jurídico de «vivienda familiar» y la dificultad de probar un hecho negativo, como el que no lo sea, ha de tenerse en cuenta el interés a tutelar, la protección del hogar familiar que establece el Artículo 39 de la Constitución y desarrollan los artículos 1.320 del Código Civil y 144.5 del Reglamento Hipotecario y esta colisión exige resolver en atención a las circunstancias de cada caso concreto, siendo así que en éste una mínima prueba a exigir al actor sobre el estado civil de la demandada sería suficiente para posibilitar la anotación del embargo, sin que tales medios –acudir al Registro Civil, acta de notoriedad u otra, perjudique su derecho a un proceso sin dilaciones.

VI

El recurrente apeló el auto presidencial alegando que no puede admitirse una confrontación entre principios de igual rango, pues no hay indicio que permita suponer que ha variado el estado civil de la embargada, ni que la vivienda que lo ha sido sea hogar familiar, ni el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, como regulado en el Título I, capítulo II de la Constitución y susceptible de amparo constitucional es equiparable al de protección del hogar familiar que se configura más como un principio de política social y económica; que aun en el hipotético caso de que la embargada estuviera casada y la finca fuera la vivienda habitual de la familia no se estaría causando perjuicio alguno al otro cónyuge que podría ejercitar el derecho que le confiere el artículo 1.373 del Código Civil, y que exigirle un principio de prueba sobre el estado civil de la demandada parece adecuado, pero siempre que conociera el lugar y fecha de nacimiento de aquella para acudir al Registro Civil correspondiente, pero ello lo impide la situación de rebeldía de la misma.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 117.3 de la Constitución Española; 67 y 1.320 del Código Civil; 919, 1403, 1.442, 1.453, 1.532 y 1.533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 18 de la Ley Hipotecaria, y 91.1, 100 y 144.5 de Reglamento Hipotecario, y la Resolución de 13 de julio de 1998.

1. Se plantea en el presente recurso el alcance de la exigencia reglamentaria contenida en el párrafo 5.^o del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, en su redacción vigente al tiempo de la calificación, que imponía para embargar una finca privativa destinada a vivienda, cuando la legislación aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, que en el mandamiento constase que la vivienda no tenía aquel carácter o que la demanda había sido notificada al cónyuge del titular. La cuestión es, por tanto, análoga a la que abordara la Resolución de 13 de julio de 1998.

2. Se decía entonces que prescindiendo por ahora de otras consideraciones y ateniéndose exclusivamente a su tenor literal, el precepto no solo pecaba de incoherencia sino que su aplicación estricta podía resultar estéril. En efecto, cuando se interpone la demanda no se sabe aun si se va a llegar al embargo (incluso en la demanda en juicio ejecutivo en el que, despachada la ejecución, se ha de requerir de pago al deudor, y atendido el requerimiento finaliza el juicio conforme al artículo 1.445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ni, en su caso, qué bienes se van a embargar posteriormente, por lo que únicamente se dirigirá aquella frente al deudor y no se hará notificación adicional a su cónyuge (aun más, es perfectamente posible que no figure en ella, ni en el título que sirve de base a la ejecución, el estado civil del deudor ni, en su caso, el nombre del cónyuge); supeditar por ello la efectividad de un posterior trámite procedimental, como es el embargo, a la realización previa de esa notificación es, cuando menos, sorprendente. Y por otra parte, aún cuando el demandante hubiera tenido la precaución de pedir desde el principio que se notifique la demanda al cónyuge de su deudor (precaución que exige saber primero el estado civil de éste, siendo así que nada impone al acreedor el deber de conocerlo e indicarlo en la demanda, pues, únicamente pretende obtener el pago o que se despache la ejecución), ha de preguntarse qué utilidad le puede reportar a ese cónyuge el conocimiento de la existencia de una demanda contra su consorte, pues: a) Dicha notificación no le advierte del peligro de ejecución de la vivienda habitual, dado que aunque la demanda sea estimada no es inexcusable el subsiguiente embargo de aquélla; b) al no ser deudor el consorte, carece de legitimación pasiva para oponerse. Estas objeciones ponen ya de manifiesto que no es la propia demanda, como rezaba el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario, lo que deberá ser comunicado al cónyuge del deudor, sino el propio embargo de la vivienda de su consorte, pues, es esta medida y sus repercusiones lo único que le atañe y contra lo único que puede reaccionar.

3. Llegados a este punto, podría invocarse que el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario hallaba cobijo en el artículo 1.320 del Código Civil, en cuanto adapta en el ámbito registral la protección que este precepto del Código establece para la vivienda habitual. Mas, al respecto, debe señalarse: a) Que sin prejuzgar ahora sobre la aplicación de tal precepto al ámbito de las enajenaciones forzosas de carácter judicial, ni siquiera la respuesta afirmativa autorizaría una delegación al Reglamento hipotecario para desarrollar las consecuencias procesales de la previsión sustantiva en materia de vivienda habitual; b) que el artículo 1.320 del Código Civil en ningún caso podía servir de soporte para el contenido normativo del artículo 144-5 del Reglamento Hipotecario, pues este tenía una significación y alcance que desbordan claramente los de aquella norma legal, y es que mientras el artículo 1.320 del Código Civil establece una cautela que sólo es de aplicación cuando se disponga de la vivienda habitual, el 144.5 del Reglamento Hipotecario, en cambio, establecía un tramite procesal aplicable a todo embargo de vivienda, a menos que conste que no es la habitual del deudor. En efecto, el artículo 1.320 del Código Civil no establece que para que una persona casada pueda disponer de una vivienda privativa suya deba justificar que no es la habitual de su familia, ni siquiera le impone que al tiempo de la disposición niegue tal carácter de la vivienda que trasmite si no concurre su consorte; establece, únicamente, que si la vivienda es efectivamente la habitual de la familia del disponente, esa enajenación por el titular sin contar con el consorte y sin formular aquella manifestación podrá ser anulada, y que, en cambio, si se ha formulado esta manifestación, aunque sea inexacta, será suficiente para proteger al adquirente de buena fe; por ello, si el Reglamento Hipotecario ha de ser consecuente con este mecanismo –y ha de serlo, dado su rango normativo no debería exigir ninguna manifestación negativa sobre el carácter de la vivienda a embargar para que sea posible su embargo por deudas del titular único, sino que debería limitarse a señalar que si el embargo recae sobre vivienda habitual y no se ha dado conocimiento de ello al cónyuge del deudor, la enajenación forzosa podría ser anulada, a menos que en el procedimiento concurriesen circunstancias– la manifestación del ejecutado o cualquier otra que justificasen la confianza del adquirente de que la vivienda ejecutada no tenía aquel carácter. Es decir, debería limitarse a establecer una restricción a la posible eficacia del embargo –y del remate– de vivienda del deudor cuando siendo aquella la residencia habitual familiar, no se ha dado conocimiento oportuno al consorte, al igual que hace el artículo 1.320 del Código Civil, que establece una limitación a la facultad dispositiva que sobre vivienda privativa corresponde al cónyuge titular cuando ésta es la habitual de su familia. Sin embargo, el Reglamento Hipotecario iba más allá, en cuanto que para garantizar el respeto de aquella limitación, establecía una restricción a todo embargo de una vivienda, fuera o no la habitual de la familia, que cual sólo cesaría si resultaba del mandamiento que no lo era o la demanda se había notificado al cónyuge.

4. Es esta restricción al embargo de toda vivienda por el riesgo de que pueda ser la habitual del deudor, la que debe ser rechazada, pues, sobre no poder fundarse en el artículo 1320 del Código Civil, resulta ajena al propio sistema jurídico en general, y al registral en especial, dado que:

a) Se niega el embargo de bienes que pueden ser perfecta e inequívocamente embargables por no tratarse de viviendas habituales del ejecutado, por el sólo riesgo de que puedan serlo, cuando no se niega el embargo de bienes de que esté en posesión el deudor ante el más grave riesgo de que puedan ser ajenos; del mismo modo que ante esta posibilidad no se paraliza el embargo, sino que se deja a salvo la tercería de dominio y se respetan los derechos del verdadero dueño (cfr. artículos 1.532 y 1.533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ante el embargo y ejecución de la vivienda familiar habitual del deudor sin contar con su cónyuge, bastaría dejar a salvo el derecho de éste para en cualquier momento obtener el alzamiento de la traba pagando el crédito del actor o, incluso, para impugnar la enajenación consumada sin su conocimiento; b) resultaría desproporcionado obstaculizar el embargo de una vivienda del deudor so pretexto de que no se ha dado conocimiento de la demanda a su cónyuge, cuando puede ocurrir que ni siquiera se precisara el conocimiento del embargo por el propio embargado (cfr. artículo 1.403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); c) que teniendo en cuenta que cuando se procede contra una persona por deudas personales y exclusivas suyas, y tan sólo se embargan bienes propios de ella, no hay ninguna razón para que aflore en el procedimiento, no ya el carácter de la vivienda a embargar, sino tan siquiera el propio estado civil del deudor, mas lógico parece condicionar a la notificación el embargo cuando de los propios autos resulte que la finca embargada es o puede ser la vivienda habitual de la familiar del deudor (lo que puede resultar, por ejemplo, de la coincidencia entre el domicilio de éste y la vivienda que se pretende embargar), que subordinar la traba a la constancia en los autos del extremo contrario, que no tiene aquel carácter. Téngase en cuenta en este sentido, que al deudor incumbe un deber de alegar en los autos el carácter de domicilio familiar de la vivienda a embargar (cfr. artículo 67 en relación con el 1.320, ambos del Código Civil), de modo que su silencio no puede repercutir en perjuicio del embargante poniendo de su cuenta, bien la carga de probar que la vivienda que pretende embargar no es la habitual familiar de aquél, bien una notificación que necesariamente implicará un incremento de los gastos y una dilación en la adopción de la medida cautelar que el embargo implica.

5. También desde la perspectiva registral tropezaba la interpretación literal del artículo 14.5 del Reglamento Hipotecario con importantes dificultades, pues: a) Siendo doctrina reiterada de esta Dirección General que, respecto de los documentos judiciales, el Registrador no puede calificar más que sus defectos formales, la congruencia del mandato con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecario), si el mandamiento ordena anotar un embargo ya trabado, solo podrá el Registrador objetar el asiento so pretexto del incumplimiento de un tramite procesal necesario para la legítima protección de un derecho inscrito; esto es, en el caso debatido, cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y no se acreditare que el cónyuge del deudor tiene conocimiento adecuado de ello; más si tal carácter no resultare del Registro, no compete al Registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido; b) si bien es cierto que no deben acceder al Registro de la Propiedad actos que puedan estar viciados, dada la eficacia protectora de esta institución, no lo es menos que en nuestro sistema registral no se condiciona la inscripción de un acto a la plena justificación de esta validez, ni siquiera a la afirmación por los otorgantes de la no concurrencia de un vicio invalidante, existiendo múltiples circunstancias que pueden determinar su ineficacia y que quedan fuera del ámbito de la calificación registral (vicios de la voluntad, concurrencia de causas de incapacidad no inscritas, etc.). No hay razón, por tanto, para no aplicar este criterio al embargo y ejecución de una vivienda privativa de un cónyuge por deudas de éste sin contar con su consorte, cuando del Registro no resultare que es la vivienda familiar del deudor, sin perjuicio que la trascendencia que dicha omisión pueda tener; c) que teniendo en cuenta que estamos ante una medida cautelar que puede ser plenamente válida por no ser el inmueble trabado vivienda familiar del deudor, es más coherente con la celeridad que se precisa para evitar eventuales actuaciones fraudulentas del mismo acceder a la practica del embargo y su anotación que rechazarlas, pues ello supondría, en definitiva, subordinar los intereses del acreedor que acude a la protección registral a los intereses de quienes, pudiendo, no hacen constar en el Registro el carácter de vivienda habitual del inmueble de su titularidad en el que concurra esa circunstancia; d) que aunque el Registrador rechazase la anotación, el embargo está ya decretado y dará paso al apremio del bien trabado, y una vez consumado éste, no podría rechazarse la inscripción a favor del adjudicatario so pretexto de la omisión de la notificación al cónyuge del ejecutado si del Registro no resultare ese carácter de vivienda habitual, pues, como se ha señalado, el artículo 1.320 del Código Civil no exige manifestación especifica al respecto (y tampoco lo hace el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario que impone ese deber solo al disponente, figura ésta que, por definición, no se da en el supuesto de ejecución forzosa de carácter judicial), y el Registrador –que sólo puede calificar lo que resulte del documento presentado o los libros a su cargo y los antecedentes del propio Registro (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria), no puede presumir aquel carácter; de modo que aquella negación de la anotación tan solo habrá servido para privar de protección a un embargo que pudo ser perfectamente valido.

6. Las consideraciones anteriores imponen, pues, una interpretación del artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario que garantice el debido respecto al principio de jerarquía normativa y la armonización de su contenido con las demás exigencias y presupuestos que informan el resto del ordenamiento jurídico en que se integra, de modo que la especial protección que el legislador dedica a la vivienda habitual no se produzca en menoscabo de los no menos legítimos intereses de los acreedores; en este sentido, y teniendo en cuenta: a) Que se trata de una norma dirigida al órgano jurisdiccional, pues, lo que se condiciona es el embargo mismo y la adopción y confirmación de la traba es competencia de aquél (cfr. artículos 919, 1.442 y 1.453 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y b) que el Registrador no puede revisar las decisiones judiciales cuando no hay obstáculos derivados del Registro que impongan el control del cumplimiento de los requisitos de procedimiento establecidos en garantía de los derechos inscritos (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento), habrá de considerarse que es el órgano jurisdiccional el que debe decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, si procede acceder al embargo de una vivienda y si ha de hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular, de modo que ordenado en el mandamiento subsiguiente la practica de la anotación de aquél, no debe el Registrador revisar la bondad intrínseca de aquella decisión judicial, sino que deberá estar y pasar por ella, salvo que de los libros a su cargo resulte que el bien embargado es la vivienda habitual del deudor, en cuyo caso podrá y deberá suspender el asiento en tanto se le acredite debidamente que de los autos resulta de modo indubitado lo contrario, o que se ha practicado la notificación del embargo –que no de la demanda– al cónyuge del deudor, solución ésta que es la adoptada en la actualidad por el mismo artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario modificado por Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, en lo que cabe considerar una interpretación más auténtica de las normas sustantivas que no han variado.

7. Por todo ello, en el presente caso en que el obstáculo opuesto por el Registrador para la anotación consiste tan sólo en no resultar acreditado que la demandada conserve el estado civil de soltera en que adquirió la finca según el propio Registro, de donde hipotéticamente pudiera derivarse que de estar casada y constituir la finca el domicilio habitual de la familia, extremo que no resulta del mandamiento, sería necesaria la notificación a su cónyuge, ha de concluirse que aquél es improcedente.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso con revocación del auto apelado y la nota que confirmó.

Madrid, 23 de febrero de 2000.–El Director general de los Registros y del Notariado, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.