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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Palma de Mallorca don José María Feliú Bauza contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha ciudad número 8, don Antonio Coll Orvay, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 26 de julio de 1997, ante don José María Feliu Bauza, Notario de Palma de Mallorca, don Bernardo Nadal Salas, otorga escritura de declaración de obra nueva. En dicha escritura el citado señor expone que es dueño de una finca rústica; que sobre la finca que se describe existe una edificación desde hace más de diez años, y solicita que se inscriba en el Registro de la Propiedad, acreditando la existencia de dicha casa, mediante certificación expedida el 24 de marzo de 1997, por la Secretaría-Interventora del Ayuntamiento d’Esporles, con el visto bueno del Alcalde, en la que consta que la misma esta afectada por un expediente de infracción urbanística por el cambio de uso de almacén agrícola a vivienda, la cual presenta una antigüedad de más de diez años. En dicho expediente se sanciona al propietario con una multa de 500.000 pesetas por infracción urbanística de cambio de uso de la edificación sin licencia municipal, acreditándose el pago mediante transferencia al Ayuntamiento antes citado.

II

Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca número 8, fue calificada con la siguiente nota: «Notificados verbalmente los defectos, que a juicio de este Registrador, afectan al documento y no habiendo sido subsanados, se extienden a instancia del Notario autorizante, la siguiente nota de calificación, a los efectos, en su caso, de la interposición del Recurso Gubernativo: Se suspende la inscripción de la declaración de obra nueva del precedente documento por observarse los siguientes defectos: 1) No acreditarse suficientemente la preexistencia de la edificación, tal y como se describe en el título, más allá de la entrada en vigor de la Ley 8/1990. 2) No acreditarse, bien que la edificación se ha realizado de conformidad con la legislación urbanística bien que ya no son procedentes medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida. Antes al contrario, las distintas certificaciones administrativas aportadas no sólo no prueban la legalidad de la construcción, sino la existencia de un expediente de infracción urbanística. Estas circunstancias infringen los artículos 37, 38 y la disposición transitoria quinta, ambos del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, así como la disposición transitoria sexta de la Ley de 25 de julio de 1990 y la interpretación que de los mismos hace la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 4 de febrero de 1992 y 17 de junio de 1993. Igualmente se infringen los artículos 2.1 y 10 de la Ley 10/1992, de 23 de enero, de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Esta nota se extiende conformidad con los artículos 26, 33.2 y 72 de la mencionada Ley 10/1990 de la Comunidad Autónoma. Siendo el defecto apreciado de carácter subsanable, se advierte que de instarlo el presentante durante la vigencia del asiento de presentación puede tomarse anotación preventiva por defecto subsanable. Contra esta nota puede interponerse recurso gubernativo, en el plazo de cuatro meses desde esta fecha, ante el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, sin perjuicio de poder acudir a los Tribunales de Justicia para contender sobre su validez, de conformidad al artículo 66 de la Ley Hipotecaria. Palma, 10 de diciembre de 1997. El Registrador». Firma ilegible.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que se considera que la actuación del Registrador no se adecua plenamente a la legislación vigente ni a la interpretación que de la misma sostiene la Dirección General de los Registros y del Notariado y es contraria al fin fundamental que debe perseguir el Registro de la Propiedad, que es su concordancia con la realidad física extrarregistral, proporcionando publicidad de esta realidad y de todos los condicionantes legales que puedan afectar a su situación jurídica. Que son fundamentos legales los artículos 38, 307 y disposición transitoria 5 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; los artículos 44 y 73 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, y, la Resolución de 3 de noviembre de 1995. Que de conformidad a los preceptos citados se considera que la calificación del Registrador no está plenamente ajustada a derecho, por los siguientes motivos: 1. En cuanto al primer defecto invocado. Que no es cierto, no se acredita suficientemente la preexistencia de la edificación más allá de la entrada en vigor de la Ley 8/1990. Dicha

Ley entró en vigor el 18 de agosto de 1990, y la escritura acompaña certificación de 24 de marzo de 1997, en la que consta que la edificación presenta una antigüedad de más de diez años. Que, por tanto, la edificación existía ya en marzo de 1987. 2. En lo relativo al segundo de los defectos invocados, por una inadecuada interpretación de la normativa vigente. Que justificado documentalmente en la propia escritura que la edificación es anterior a la entrada en vigor del texto refundido de la Ley del Suelo, es evidente que no procede aplicar el régimen que ésta establece en su artículo 37.2 para la declaración de obra nueva que se produzcan a partir de su entrada en vigor, debiendo ser reconducido el supuesto al régimen de la disposición transitoria quinta destinado a la legalización de las edificaciones preexistentes a la Ley 8/1990. Que en el presente caso se producen dos peculiaridades que la calificación registral no parece haber tenido en cuenta: a) la edificación se ha realizado en suelo rústico o no urbanizable (la disposición transitoria quinta solo se refiere al suelo urbano o urbanizable); y b) la vulneración de la legalidad urbanística no se ha producido por la edificación que ya está consolidada, sino por el cambio de uso de la misma. Que la existencia de estos dos elementos diferenciales respecto del supuesto de hecho previsto por la citada disposición transitoria quinta, impide su aplicación al supuesto que se trate de manera directa y rígida, siendo procedente hacer una aplicación analógica o integradora con los demás preceptos existentes en las leyes estatales y autónomas y con las normas del Código Civil. Esto es lo que propugna la Resolución de 3 de noviembre de 1995. Que de lo dispuesto se deduce que la disposición transitoria quinta del texto refundido de la Ley de Suelo permite la inscripción el Registro de la Propiedad de las edificaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 8/1990. Que dicha inscripción, teniendo en cuenta que la edificación ya se ha incorporado por accesión al patrimonio del propietario del suelo podrá hacerse o pura y simplemente, si se acredita que no procede dictar otras medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, lo que no sucede en este caso, o inscribiendo la obra nueva declarada y haciendo constar en el cuerpo de la inscripción que se ha instruido un expediente de legalización urbanística por cambio de uso de la edificación de almacén agrícola a vivienda sin licencia municipal, y que este ha dado lugar a una sanción económica, que ya ha sido pagada según se justifica documentalmente. Que esta última es la forma en que ha debido proceder el Registrador y de esta manera el Registro de la Propiedad reflejaría fielmente la realidad jurídica del inmueble sin impedir que, si en el futuro le consta al Registrador la existencia de una orden de demolición, pueda proceder a la cancelación de la inscripción registral de la obra nueva sin que ningún tercero quede desprotegido, al constar ya en la inscripción la existencia del expediente sancionatorio. Que es precisamente la falta de reflejo en el Registro de la Propiedad de la situación actual de la finca, la que puede originar una absoluta desprotección de los posibles terceros adquirentes del dominio o derechos reales sobre el inmueble. Que el artículo 38 del texto refundido de la Ley del Suelo, dice que las edificaciones sin licencia serán demolidas si son incompatibles con el planeamiento vigente. En este caso, el Ayuntamiento no ha ordenado la demolición, sino que ha interpuesto la sanción económica del artículo 44 de la Ley Balear de Disciplina Urbanística. Que no procede demoler la construcción, que es perfectamente legal, sino restablecer la legalidad que ha sido vulnerada cambiando su destino, lo que se ha hecho con la imposición de una sanción pecuniaria. Que el artículo 73 de la Ley citada, regula la prescripción de las infracciones urbanísticas consistentes en obras sin licencia, estableciendo un plazo de ocho años desde su finalización y que permite la legalización de dichas obras por el juego de la prescripción. Que la interpretación propuesta ha sido ya consagrada legislativamente en al disposición transitoria segunda de la Ley 24/1991, de la Vivienda, de la Generalidad de Cataluña.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota, informó: I. Que resultando de la documentación aportada la existencia de dos infracciones, una de las cuales ha sido sancionada con multa y que el hecho de que se haya impuesto una multa, no significa necesariamente que la situación de ilegalidad urbanística haya quedado depurada, sino que es posible que quepan otras medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, el Registrador solicitó al presentante que adjuntara certificación del Ayuntamiento de la que resultará con claridad que una vez pagada la multa no cabrían otras medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, para de éste modo, evitar que un tercer adquirente de la finca confiado en los pronunciamientos registrales, se pudiera ver expuesto a una acción de demolición, sin derecho a indemnización alguna. Presentada una certificación resulta que solamente una parte presenta una antigüedad superior a los diez años (40 metros) y en la escritura se declara una edificación de 189 metros. II. En relación con los argumentos utilizados por el Notario recurrente de la nota de calificación: 1) Que la antigüedad de la edificación en más de diez años queda acreditada en parte como se ha expuesto. 2) Que de la documentación administrativa aportada, resulta que la multa se impone por realizar obras sin licencia, conforme a la Ley 10/90, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de la Islas Baleares. 3) Que si bien es cierto que la concordancia es una pretensión de la institución registral, no debe olvidarse que el principio de la legalidad impone al Registrador una previa calificación de la documentación que pretende acceder a la publicidad registral y sólo en el caso de que no concurran en el documento vicios que afecten a la estructura del negocio haciéndolo inválido y de que se cumplan los requisitos que la distinta legislación sectorial exige para el acceso a los libros del Registro, será posible la práctica del asiento y la concordancia, en este caso, devendrá una mera consecuencia. 4) Que el Notario olvida lo que dispone el artículo 77 de la citada Ley 10/90, en relación con el expediente sancionador. 5) Que se impugna el primero de los motivos de la nota por no ser cierto. Se reitera la exactitud de tal defecto a así resulta de la certificación expedida por la Secretaría de la Corporación Local de Esporlas, y se mantiene lo dicho anteriormente respecto a este punto. 6) Que en cuanto a la exposición del Notario referente a las vías para hacer la inscripción de obra nueva, no se comparte la misma: 1.^o Que en virtud del principio de legalidad, en caso de la inscripción de las declaraciones de obra nueva posteriores a la entrada en vigor de la Ley del Suelo del 90, se debe pedir la licencia de edificación y certificación final de obra, si no se acompaña, no se debe inscribir, y si se trata de edificaciones anteriores a la entrada en vigor de la ley, se debe pedir de conformidad con la Disposición Transitoria 5.ª que se acredite la adecuación al planeamiento o la prescripción de la facultad sancionadora, en caso contrario no se debe inscribir. 2.º Que si bien es cierto que el artículo 307.3 permite la inscripción de los expedientes sobre disciplina urbanística, lo hace a través del cauce de certificación administrativa del órgano actuante y a través del asiento de anotación preventiva, no a instancia del titular de la finca. 7) Que no consta de la documentación aportada que haya prescrito la sanción por haber transcurrido el plazo de ocho años. 8) Que es obligada la referencia a la Resolución de 3 de noviembre de 1995, que de la lectura del tenor de la misma en ningún caso se deduce la consecuencia que extrae el Sr. Notario. III. En cuanto a la explicación del fundamento de la nota de calificación A. Fundamentos de derecho positivo e interpretación doctrinal de los mismos. Que la Ley del Suelo de 8/1990, de 25 de junio, modifica en su artículo 25 el régimen de acceso de las escrituras de declaración de obra nueva al Registro de la Propiedad, y el contenido de dicho artículo pasa al texto refundido de 26 de junio de 1996, artículo 37. Que para resolver el problema de las edificaciones cuya obra nueva no ha sido declarada y que han sido finalizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, se tiene que acudir al régimen transitorio de la Ley 1/1992, contenido en la disposición transitoria quinta y la Resolución de 4 de febrero de 1992, que dice que para acreditar la conformidad de la obra con el planeamiento, se utilicen los instrumentos a los que alude el artículo 25.2 (hoy 37) de la Ley del Suelo, que son los que ha instado el Registrador al presentante. Que esta tesis es también la de la doctrina mayoritaria. Que también es interesante traer a colación el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. B. Postura de la Dirección General de los Registros y del Notario. Que en este apartado hay que citar lo que dicen las Resoluciones de 4 de febrero de 1992 y 17 de junio de 1993.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares confirmó la nota del Registrador fundándose en lo alegado por éste en su informe.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1. En cuanto al primer defecto, la certificación de la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Esporles dice que «se considera que la parte de la construcción marcada con croquis adjunto y que queda más próximo al camino tiene una antigüedad de diez años». de este párrafo en el auto se deduce que solamente una porción de unos 40 metros cuadrados de la edificación tiene esa antigüedad, frente a la superficie de la obra nueva que se declara, que es de 189 metros cuadrados. ¿Cuáles son los metros cuadrados que tienen la antigüedad? Como se observa no lo aclara la certificación. Que las deducciones realizadas en el auto, no desvirtúan el valor de la certificación acreditativa de la preexistencia de la edificación con anterioridad al año 1990. 2. Con relación al segundo defecto, hay que tener presente lo que dice el artículo 72 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística, y según este precepto si hubiera habido un expediente abierto, tendente al restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada, que tendiera al derribo de la edificación, este expediente tenía que ser previo a dictar las sanciones pecuniarias.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 37, 38 y disposición transitoria quinta del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; disposición transitoria sexta de la Ley de 25 de julio de 1990; Resoluciones de 4 de febrero de 1992, 17 de junio de 1993, 4 de marzo de 1996 y 22 de julio de 1998 entre otras.

1. Se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva al no considerarse suficientemente acreditada la preexistencia de la edificación con anterioridad a la Ley 8/1990. Se considera además que de las certificaciones incorporadas resulta la existencia de un expediente de infracción urbanística.

2. Ciertamente, consta en el expediente un certificado en el que la corporación municipal se limita a acreditar la preexistencia de cierta edificación sobre la finca. Al mismo tiempo se indica que se ha instruido un expediente de legalización urbanística, que no consta esté finalizado, a causa del cambio de uso de una edificación de almacén agrícola a vivienda, sin obtener la preceptiva licencia municipal.

La disposición transitoria quinta de la Ley 8/1990 permite que las edificaciones situadas en suelo urbano o urbanizable, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable, o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular.

«Contrario sensu», cuando no resulte claramente del título la inexistencia de obstáculos administrativos unido a la ausencia de asiento en que se consigne la iniciación de expediente por infracción, no será posible proceder a la inscripción de la declaración de obra nueva, por cuanto su constancia podría suponer la protección de una edificación incompatible con el planeamiento.

3. A lo anterior no cabe oponer que la edificación se haya realizado sobre suelo no edificable, en cuanto, a salvo la legislación especial para usos no urbanísticos protegidos o agrarios, regulados en la legislación especial autonómica, el tenor de las disposiciones transitorias expresadas es aplicable a cualquier tipo de suelo susceptible de usos edificatorios.

Esta Dirección General ha acordado confirmar el auto apelado y la nota del Registrador.

Madrid, 21 de octubre de 2000.–La Directora general de los Registros y del Notariado, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.