En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los
Tribunales, don Ángel Quemada Ruiz, en nombre de doña Cristina Ribalta
Noguera y de "Grafos Verlag, A. G.", contra la negativa del Registrador
de la Propiedad de Barcelona, número 1, don Antonio Pérez Vega, a
inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de emisión
de obligaciones, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
El 26 de marzo de 1992, mediante escritura pública otorgada ante
don Elías Campo Villegas, Notario de Barcelona, don Adolfo Barbara
Trenkle crea y emite al tipo de la par, ochenta obligaciones simples al portador
de 1.000.000 de pesetas de valor nominal cada una, numeradas
correlativamente de la unidad a ochenta ambos inclusive, representadas por
títulos unitarios o múltiples, serie A, cuyos títulos serán autorizados con
la firma del emitente. Los títulos formarán parte de los talonarios con
doble matriz y título de la cual, una conservará el emitente y otra será
archivada en el Registro de la Propiedad. En la misma escritura el citado
señor constituye hipoteca en favor de los tenedores presentes o futuros
de los títulos emitidos en garantía del capital adeudado de 80.000.000
de pesetas de principal, intereses correspondientes por tres años de
4.000.000 de pesetas, más costas y gastos sobre una finca que se describe
de su propiedad.
II
Presentada la copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad
de Barcelona, número 1, fue calificada con la siguiente nota: "Examinado
el precedente documento que fue presentado el día 2 del pasado mes
de marzo con el asiento 1882 del tomo 76 del Diario, retirado por el
presentante el día 7 de marzo pasado, aportado nuevamente el día 27 de
abril último y de nuevo retirado el día 3 de mayo para la presentación
en la Oficina Liquidadora de los impuestos de Transmisiones Patrimoniales
y otra vez aportado el día 4 de mayo último, se suspende su inscripción
por los siguientes defectos que se estiman subsanables: 1. o No consta su
inscripción en el Registro Mercantil y no se aporta una de las matrices
para su archivo en este Registro, tal como previene el artículo 247 del
Reglamento Hipotecario. 2. o No se acredita haberse cumplido lo exigido
en el artículo 26 y concordantes de la Ley del Mercado de Valores de
28 de julio de 1988. A petición verbal del presentante se ha practicado
anotación preventiva de suspensión por plazo de sesenta días en el tomo
3.303 del archivo, libro 203 de la Sección Segunda, folio 2, finca número
5.260, anotación letra C. Contra esta calificación puede interponer recurso
gubernativo, en el plazo de cuatro meses ante el Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña conforme establecen el artículo 66 de
la Ley Hipotecaria y artículos 111 y siguientes de su Reglamento. Barcelona,
15 de mayo de 1995. El Registrador. Firma ilegible".
III
El Procurador de los Tribunales, don Ángel Quemada Ruiz, en nombre
de doña Cristina Ribalta Noguera y "Grafos Verlag, A. G." (la primera como
presentante del título y la segunda como titular de las obligaciones
emitidas), interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y
alegó: Que la hipoteca se constituyó con el fin de garantizar una deuda del
otorgante frente a "Grafos Verlag, A. G.", dándole, al mismo tiempo, cierta
libertad de disposición y negociación con respecto a dicha deuda,
estableciendo la hipoteca en garantía de unas obligaciones que entregaría
"Grafos Verlag, A. G." cuando dicha hipoteca estuviese inscrita. Que hay que
señalar: 1. o Que el negocio en su conjunto estaba condicionado
suspensivamente a la inscripción de la hipoteca, momento en el que se firmarían
y crearían los títulos y, previo cumplimiento de la normativa del mercado
de Valores, se abriría el período de suscripción que estaba pactado,
mediante la entrega de esos títulos para pago de deuda. Que el artículo 23 de
la Ley Hipotecaria reconoce expresamente que puede ser inscrito un
contrato sujeto a condición suspensiva; dicho precepto se desarrolla en la
regla 6. a del artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Que a igual conclusión
de que es plenamente válido inscribir un acto o contrato sujeto a condición
suspensiva, se llega a tenor de los artículos 2 y 10 de la Ley Hipotecaria,
así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección
General. Que el título presentado condicionaba tanto la firma,
identificación y depósito de obligaciones garantizadas como su propia suscripción
a que la hipoteca haya quedado constituida mediante su inscripción
registral (artículo 1.875 del Código Civil) y siendo posible la constitución de
hipotecas sujetas a condición suspensiva (artículo 1.861 del Código Civil),
es evidente que nada impide la inscripción de la hipoteca tal y como
ha sido establecida en la escritura, sin perjuicio de que posteriormente
se haga constar de la forma que señala el artículo 23 de la Ley Hipotecaria,
es decir, mediante nota marginal, tanto el depósito del talonario que prevé
el artículo 247 del Reglamento Hipotecario como, si fuere preceptivo, el
cumplimiento de lo establecido en el artículo 28 de la Ley del Mercado
de Valores. 2. o Que el artículo 247 antes citado no exige que el depósito
del talonario de las obligaciones emitidas se efectúe con anterioridad a
la inscripción, ya que los intereses de terceros quedarán suficientemente
garantizados por la publicidad registral derivada de la transcripción literal
de la condición suspensiva (artículo 51, regla 6. a del Reglamento
Hipotecario), en la inscripción de la hipoteca, así como mediante nota marginal
a tal inscripción que prevé el artículo 23 de la Ley Hipotecaria para hacer
constar el cumplimiento de la condición. 3. o Que el párrafo 2. o del
artículo 247 citado prevé expresamente la forma de actuar cuando el emisor
fuere un particular o entidad no inscrita en el Registro Mercantil, indicando
que entonces se depositará en el Registro de la Propiedad salvo que esas
obligaciones se quieran negociar en mercado organizado a los efectos de
ostentar cotización oficial, lo que no es el caso de la escritura que se
examina, que en su otorgamiento III se hace constar que la matriz será
archivada en el Registro de la Propiedad. Que el otorgante de la escritura
no es comerciante y, por tanto, no entra dentro del ámbito de aplicación
de la legislación mercantil. 4. o Que procede desestimar el primer
motivo subsanable por el que se suspende la inscripción. Que respecto al
segundo motivo se remite a lo dicho en el apartado 1. o , con respecto a la
procedencia de la inscripción de la hipoteca sujeta a la condición suspensiva,
a acreditar posteriormente y anotar marginalmente de la forma indicada,
de que se cumplimente lo previsto por la legislación del Mercado de Valores
en su artículo 28, o bien, que se acompañe el oportuno documento público,
emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acreditativo
de que no es preciso en este caso autorización previa de esa Comisión
Nacional.
IV
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que
antes de entrar en el examen del aspecto sustantivo del recurso, es
procedente plantear como cuestión previa la falta de legitimación del
recurrente a la vista del artículo 112 del Reglamento Hipotecario. Que aquí los
recurrentes son la entidad "Grafos Verlag, Sociedad Anónima", y la señora
Ribalta. La primera se limita a manifestar que es la titular de las
obligaciones emitidas, pero sin acreditarlo y la segunda como la persona que
presentó el documento en el Registro para su inscripción, sin que acredite
de modo notorio o fehaciente su representación. Que en cuanto al estudio
sustantivo del recurso. Que lo primero que hay que resaltar es lo
sorprendente de los términos en que está formulado y la contradicción que
parece resultar entre la escritura calificada, que es de emisión de
obligaciones al portador con garantía hipotecaria y la afirmación en el escrito
del recurso de que se trataba de garantizar unas deudas que el emitente
tenía con la entidad "Grafos Verlag, A. G.". Que las razones que se
consideran que justifican los defectos por los que se suspendió la inscripción
solicitada son: 1. o La falta de previa inscripción de la emisión de
obligaciones en el Registro Mercantil. Que a pesar de lo alegado por el
recurrente hay que decir que si es inscribible y debe inscribirse y la inscripción
en el Registro Mercantil debe ser previa a la inscripción en el Registro
de la Propiedad. Que la verdadera emisión de obligaciones, cualquiera
que sea la persona que la realice, es un acto de comercio que debe regularse
con arreglo al Código de Comercio y sus Leyes y Reglamentos
complementarios, como es el Reglamento del Registro Mercantil, artículos 87.7. o ,
351.8. o y 274 prevén tal inscripción, y precisamente el último artículo
citado en su apartado 3. o , se remite a la Ley 211/1964, de 24 de diciembre,
Ley que dispone en el artículo 2 que las personas o entidades que no
fueran empresarios podrían inscribirse en el Registro Mercantil en el caso
de que emitieran obligaciones, estableciendo la llevanza de un Libro
especial al efecto en el propio Registro. Este es el criterio de la doctrina y
de la Resolución de 5 de noviembre de 1990. Que no supone inconveniente
la dicción del artículo 247.2. o del Reglamento Hipotecario, pues hay que
entender tal precepto para el caso de emisión de uno o dos títulos, caso
al que no sería aplicable aquella legislación, sino la estrictamente civil
y, por tanto, la no exigencia de inscripción en el Registro Mercantil. Que
otra cuestión es si la inscripción en el Registro Mercantil de la emisión
de obligaciones debe ser previa a la inscripción de la hipoteca en el Registro
de la Propiedad. Que del artículo 274.5. o del Reglamento del Registro
Mercantil parece desprenderse el criterio de considerar previa la inscripción
en el Registro de la Propiedad. En la nota calificadora se siguió el criterio
contrario, pues se considera que frente a la interpretación literal del
artículo citado debe prevalecer una interpretación lógica del sistema y de
las normas que lo regulan. En una emisión de obligaciones garantizadas
con hipoteca lo sustantivo es la obligación y lo accesorio y secundario
es la hipoteca que lo garantiza, por ello la emisión debe ser calificada
por el Registrador Mercantil y deberá ser inscrita previamente en dicho
Registro a fin de evitar un conflicto de competencias calificadoras entre
ambos Registradores. Que abona dicha conclusión la filosofía que ha
inspirado en esta materia la legislación hipotecaria, tal como resulta del
artículo 383 del Reglamento Hipotecario. 2. o La no presentación de los libros
talonarios en el Registro para su depósito. Que el artículo 247 del
Reglamento Hipotecario es muy claro en este punto y la nota de calificación
no exige la previa aportación, lo que dice es que no se ha aportado una
de las matrices para su archivo en el Registro. 3. o La no justificación
de los requisitos exigidos en el artículo 26 y concordantes de la Ley del
Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988. Que al tratarse de una auténtica
emisión de obligaciones, se entiende que le es aplicable la citada Ley,
debiendo cumplir los requisitos exigidos por la misma, al menos aquellos
que no necesitaban un desarrollo reglamentario (que hoy ya se ha
producido en virtud del Decreto 291/1992, de 27 de marzo). Que de la misma
opinión es la doctrina y la Resolución de 5 de noviembre de 1990. 4. o Que
aquí no se trata de un acto sujeto a condiciones suspensivas sino de un
acto incompleto, es decir es una hipoteca en garantía de una emisión
de obligaciones para cuya inscripción se han de cumplir, por exigirlo las
distintas leyes y reglamentos que confluyen en esta materia, una serie
de requisitos, algunos de los cuales no se acreditan. Que la verdadera
condición suspensiva puede definirse tal como lo hizo el Tribunal Supremo
en sentencia de 21 de junio de 1932, que es distinta de la "condictio iuris".
La Resolución de 1 de octubre de 1926, distinguía la condición verdadera
de la "condictio iuris". Que teniendo en cuenta lo anterior y lo dispuesto
en el artículo 247 del Reglamento Hipotecario y 26 y concordantes de
la Ley del Mercado de Valores, hay que concluir que tanto la extensión
de los títulos en libros talonarios y el depósito de una de las matrices
en el Registro como la notificación a la Comisión Nacional del Mercado
de Valores y demás exigencias de esta última Ley, deben ser considerados
requisitos integrantes del negocio complejo consistente en la emisión de
valores con garantía hipotecaria, o sea "condictio iuris", y no verdaderas
condiciones, razón por la cual el incumplimiento o no justificación de
su cumplimiento producen el efecto de suspender la inscripción hasta
que se justifique su existencia y no permitir la inscripción bajo o sometida
al cumplimiento de la condición suspensiva de la justificación posterior
de los mismos. Que en este caso, en ninguna parte de la escritura calificada
se señalan los requisitos considerados como eventos a cuyo cumplimiento
posterior sometieran la hipoteca constituida. Que es de señalar lo declarado
en la Resolución de 4 de diciembre de 1980.
V
El Notario autorizante de la escritura informó que no se ha halla
legitimado para hacer alegaciones por cuanto la nota recurrida no atribuye
al documento defecto alguno de redacción ni de autorización.
VI
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó
la nota del Registrador fundándose en lo alegado por éste en su informe
y consideró legitimada a "Grafos Verlag, A. G.", para interponer el recurso,
por ser la titular del crédito a garantizar mediante la hipoteca, y no cabe
duda que está interesada directa e legítimamente en el éxito final de la
inscripción, pero no así la señora Ribalta en cuanto presentante del título
de inscripción ya que no alude a ello el artículo 112 del Reglamento
Hipotecario y del concepto de "interesado" que hoy contempla el artículo 31
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
VII
El Procurador recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose
en sus alegaciones, y añadió: 1. o En lo que hace referencia a la falta de
legitimación de doña Cristina Ribalta para interponer el recurso, hay que
decir que está legitimada en cuanto presentadora del documento por
mandato expreso de "Grafos Verlag, A. G.", y cuya representación ostenta por
mandato expreso y notorio de dicha compañía extranjera que está
directamente interesada como transferente, con lo que se cumple el requisito
del artículo 121.1. o del Reglamento Hipotecario. 2. o Que del propio texto
de la escritura de constitución de hipoteca en garantía de obligaciones
a emitir resulta que las mismas no serán emitidas hasta que no se cumpla
el requisito de calificación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Que en consecuencia, sujetar la inscripción de la hipoteca a un evento
dependiente de un tercero, es plenamente una condición suspensiva, que
no impide la inscripción de hipoteca sino que simplemente exige la
anotación marginal del cumplimiento de la condición.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1.875 del Código Civil, 26 de la Ley del Mercado
de Valores, 6, 18, 104, 195 de la Ley Hipotecaria, 29, 112.1 del Reglamento
Hipotecario,
1. Ha de decidirse previamente sobre la legitimación de uno de los
recurrentes, cuestionada por el Registrador en su informe, y negada por
el auto, habida cuenta que en este extremo dicha resolución ha sido apelada.
Invoca el recurrente como causa justificadora de esa legitimación su
condición de presentante del documento calificado, pero tal alegación no puede
estimarse; si bien es cierto que la condición de presentante del documento
calificado implica efectivamente una presunción legal de que se ostenta
la representación de los interesados, tal presunción opera a los únicos
efectos de solicitar la inscripción (cfr. artículos 6 de la Ley Hipotecaria
y 39 del Reglamento Hipotecario), y no incluye la representación para
interponer recurso gubernativo contra la calificación que suspende o
deniega el asiento, para lo que se exige la acreditación auténtica de las facultades
representativas invocadas (cfr. artículos 112.1 del Reglamento
Hipotecario).
La legitimación del otro recurrente, también cuestionada por el
Registrador, ha sido confirmada por el auto en base a la condición de titular
del crédito garantizado con la hipoteca, que invoca el recurrente, y aunque
dicha condición no ha sido acreditada (dada la naturaleza del crédito
garantizando obligaciones al portador representadas cartularmente, se
precisaría la exhibición de éstos), no puede ahora decidirse sobre tal aspecto
al no haber sido recurrido por el Registrador en ese extremo el auto apelado.
2. Entrando ya en el fondo del asunto, el recurrente no discute la
procedencia del depósito de una de las matrices de las obligaciones en
el Registro Mercantil o en el Registro de la Propiedad, ni la necesidad
de cumplimiento de los requisitos prevenidos en el artículo 26 de la Ley
del Mercado de Valores (defectos señalados en la nota impugnada);
únicamente alega que, en el caso debatido, "debe entenderse que la hipoteca
queda sujeta a la condición suspensiva de que se haya obtenido el oportuno
dictamen de la Comisión Nacional de Mercado de Valores en el sentido
de que no es preciso sujetar la emisión a las especiales exigencias de
una emisión pública negociable en bolsa, momento en el cual se emitirán
los títulos". Ahora bien, estas alegaciones no pueden ser estimadas. En
primer lugar, porque el Registrador debe atenerse en su calificación al
concreto negocio que los otorgantes han configurado (cfr. artículo 18 de
la Ley Hipotecaria), y del documento calificado no resulta que la hipoteca
que se pretende constituir se haya sujetado a ningún tipo de condición
suspensiva (es más, en la cláusula relativa a la constitución de la garantía
se dice, textualmente, que "se establece en favor de los tenedores presentes
o futuros de los títulos emitidos") y, por otra parte, siendo la condición
un elemento voluntariamente añadido por los otorgantes al negocio a fin
de modalizar su eficacia, en modo alguno podría calificarse de verdadera
condición lo que no son sino requisitos exigidos legalmente para la validez
y eficacia del negocio a celebrar. En segundo lugar, porque aunque es
cierto que el artículo 247 del Reglamento Hipotecario no establece
expresamente la necesidad del depósito de una de las matrices de las obligaciones
al tiempo de la inscripción de hipoteca, esta exigencia va implícita en
la finalidad misma de ese depósito, destinado a servir de medio de
identificación de los títulos que quedan garantizados, sin que exista ninguna
razón que justifique la postergación de ese depósito respecto a la
inscripción, pues, tratándose de una emisión de obligaciones con garantía
hipotecaria, nada impide -y más bien parece reclamarse lo
contrariola creación física de los títulos antes de la solicitud de inscripción
(adviértase que en el caso debatido, la escritura calificada se otorga el 26
de marzo de 1992 y la inscripción se solicita el 2 de marzo de 1995).
Por último, porque claramente se establece en el artículo 26 de la Ley
del Mercado de Valores que el cumplimiento de los requisitos previstos
en dicho precepto debe ser previo a la emisión y, por tanto, también a
la inscripción de hipoteca que ha de garantizarla, pues, presuponiendo
este derecho real de garantía una obligación válida (cfr. artículos 1.875
del Código Civil y 104 y 195 de la Ley Hipotecaria), cuando se trata de
garantizar una auténtica emisión de obligaciones en serie, ha de
comprobarse que han quedado cumplidos todos los requisitos legalmente
necesarios por la puesta en circulación de los títulos.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar
el auto apelado.
Madrid, 27 de febrero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
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