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Documento BOE-A-1999-6756

Resolución de 27 de febrero de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Cristina Ribalta Noguera y de «Grafos Verlag, A. G.», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Barcelona número 1, don Antonio Pérez Vega, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de emisión de obligaciones, en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 68, de 20 de marzo de 1999, páginas 11200 a 11202 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-1999-6756

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los

Tribunales, don Ángel Quemada Ruiz, en nombre de doña Cristina Ribalta

Noguera y de "Grafos Verlag, A. G.", contra la negativa del Registrador

de la Propiedad de Barcelona, número 1, don Antonio Pérez Vega, a

inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de emisión

de obligaciones, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 26 de marzo de 1992, mediante escritura pública otorgada ante

don Elías Campo Villegas, Notario de Barcelona, don Adolfo Barbara

Trenkle crea y emite al tipo de la par, ochenta obligaciones simples al portador

de 1.000.000 de pesetas de valor nominal cada una, numeradas

correlativamente de la unidad a ochenta ambos inclusive, representadas por

títulos unitarios o múltiples, serie A, cuyos títulos serán autorizados con

la firma del emitente. Los títulos formarán parte de los talonarios con

doble matriz y título de la cual, una conservará el emitente y otra será

archivada en el Registro de la Propiedad. En la misma escritura el citado

señor constituye hipoteca en favor de los tenedores presentes o futuros

de los títulos emitidos en garantía del capital adeudado de 80.000.000

de pesetas de principal, intereses correspondientes por tres años de

4.000.000 de pesetas, más costas y gastos sobre una finca que se describe

de su propiedad.

II

Presentada la copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad

de Barcelona, número 1, fue calificada con la siguiente nota: "Examinado

el precedente documento que fue presentado el día 2 del pasado mes

de marzo con el asiento 1882 del tomo 76 del Diario, retirado por el

presentante el día 7 de marzo pasado, aportado nuevamente el día 27 de

abril último y de nuevo retirado el día 3 de mayo para la presentación

en la Oficina Liquidadora de los impuestos de Transmisiones Patrimoniales

y otra vez aportado el día 4 de mayo último, se suspende su inscripción

por los siguientes defectos que se estiman subsanables: 1. o No consta su

inscripción en el Registro Mercantil y no se aporta una de las matrices

para su archivo en este Registro, tal como previene el artículo 247 del

Reglamento Hipotecario. 2. o No se acredita haberse cumplido lo exigido

en el artículo 26 y concordantes de la Ley del Mercado de Valores de

28 de julio de 1988. A petición verbal del presentante se ha practicado

anotación preventiva de suspensión por plazo de sesenta días en el tomo

3.303 del archivo, libro 203 de la Sección Segunda, folio 2, finca número

5.260, anotación letra C. Contra esta calificación puede interponer recurso

gubernativo, en el plazo de cuatro meses ante el Presidente del Tribunal

Superior de Justicia de Cataluña conforme establecen el artículo 66 de

la Ley Hipotecaria y artículos 111 y siguientes de su Reglamento. Barcelona,

15 de mayo de 1995. El Registrador. Firma ilegible".

III

El Procurador de los Tribunales, don Ángel Quemada Ruiz, en nombre

de doña Cristina Ribalta Noguera y "Grafos Verlag, A. G." (la primera como

presentante del título y la segunda como titular de las obligaciones

emitidas), interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y

alegó: Que la hipoteca se constituyó con el fin de garantizar una deuda del

otorgante frente a "Grafos Verlag, A. G.", dándole, al mismo tiempo, cierta

libertad de disposición y negociación con respecto a dicha deuda,

estableciendo la hipoteca en garantía de unas obligaciones que entregaría

"Grafos Verlag, A. G." cuando dicha hipoteca estuviese inscrita. Que hay que

señalar: 1. o Que el negocio en su conjunto estaba condicionado

suspensivamente a la inscripción de la hipoteca, momento en el que se firmarían

y crearían los títulos y, previo cumplimiento de la normativa del mercado

de Valores, se abriría el período de suscripción que estaba pactado,

mediante la entrega de esos títulos para pago de deuda. Que el artículo 23 de

la Ley Hipotecaria reconoce expresamente que puede ser inscrito un

contrato sujeto a condición suspensiva; dicho precepto se desarrolla en la

regla 6. a del artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Que a igual conclusión

de que es plenamente válido inscribir un acto o contrato sujeto a condición

suspensiva, se llega a tenor de los artículos 2 y 10 de la Ley Hipotecaria,

así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección

General. Que el título presentado condicionaba tanto la firma,

identificación y depósito de obligaciones garantizadas como su propia suscripción

a que la hipoteca haya quedado constituida mediante su inscripción

registral (artículo 1.875 del Código Civil) y siendo posible la constitución de

hipotecas sujetas a condición suspensiva (artículo 1.861 del Código Civil),

es evidente que nada impide la inscripción de la hipoteca tal y como

ha sido establecida en la escritura, sin perjuicio de que posteriormente

se haga constar de la forma que señala el artículo 23 de la Ley Hipotecaria,

es decir, mediante nota marginal, tanto el depósito del talonario que prevé

el artículo 247 del Reglamento Hipotecario como, si fuere preceptivo, el

cumplimiento de lo establecido en el artículo 28 de la Ley del Mercado

de Valores. 2. o Que el artículo 247 antes citado no exige que el depósito

del talonario de las obligaciones emitidas se efectúe con anterioridad a

la inscripción, ya que los intereses de terceros quedarán suficientemente

garantizados por la publicidad registral derivada de la transcripción literal

de la condición suspensiva (artículo 51, regla 6. a del Reglamento

Hipotecario), en la inscripción de la hipoteca, así como mediante nota marginal

a tal inscripción que prevé el artículo 23 de la Ley Hipotecaria para hacer

constar el cumplimiento de la condición. 3. o Que el párrafo 2. o del

artículo 247 citado prevé expresamente la forma de actuar cuando el emisor

fuere un particular o entidad no inscrita en el Registro Mercantil, indicando

que entonces se depositará en el Registro de la Propiedad salvo que esas

obligaciones se quieran negociar en mercado organizado a los efectos de

ostentar cotización oficial, lo que no es el caso de la escritura que se

examina, que en su otorgamiento III se hace constar que la matriz será

archivada en el Registro de la Propiedad. Que el otorgante de la escritura

no es comerciante y, por tanto, no entra dentro del ámbito de aplicación

de la legislación mercantil. 4. o Que procede desestimar el primer

motivo subsanable por el que se suspende la inscripción. Que respecto al

segundo motivo se remite a lo dicho en el apartado 1. o , con respecto a la

procedencia de la inscripción de la hipoteca sujeta a la condición suspensiva,

a acreditar posteriormente y anotar marginalmente de la forma indicada,

de que se cumplimente lo previsto por la legislación del Mercado de Valores

en su artículo 28, o bien, que se acompañe el oportuno documento público,

emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acreditativo

de que no es preciso en este caso autorización previa de esa Comisión

Nacional.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

antes de entrar en el examen del aspecto sustantivo del recurso, es

procedente plantear como cuestión previa la falta de legitimación del

recurrente a la vista del artículo 112 del Reglamento Hipotecario. Que aquí los

recurrentes son la entidad "Grafos Verlag, Sociedad Anónima", y la señora

Ribalta. La primera se limita a manifestar que es la titular de las

obligaciones emitidas, pero sin acreditarlo y la segunda como la persona que

presentó el documento en el Registro para su inscripción, sin que acredite

de modo notorio o fehaciente su representación. Que en cuanto al estudio

sustantivo del recurso. Que lo primero que hay que resaltar es lo

sorprendente de los términos en que está formulado y la contradicción que

parece resultar entre la escritura calificada, que es de emisión de

obligaciones al portador con garantía hipotecaria y la afirmación en el escrito

del recurso de que se trataba de garantizar unas deudas que el emitente

tenía con la entidad "Grafos Verlag, A. G.". Que las razones que se

consideran que justifican los defectos por los que se suspendió la inscripción

solicitada son: 1. o La falta de previa inscripción de la emisión de

obligaciones en el Registro Mercantil. Que a pesar de lo alegado por el

recurrente hay que decir que si es inscribible y debe inscribirse y la inscripción

en el Registro Mercantil debe ser previa a la inscripción en el Registro

de la Propiedad. Que la verdadera emisión de obligaciones, cualquiera

que sea la persona que la realice, es un acto de comercio que debe regularse

con arreglo al Código de Comercio y sus Leyes y Reglamentos

complementarios, como es el Reglamento del Registro Mercantil, artículos 87.7. o ,

351.8. o y 274 prevén tal inscripción, y precisamente el último artículo

citado en su apartado 3. o , se remite a la Ley 211/1964, de 24 de diciembre,

Ley que dispone en el artículo 2 que las personas o entidades que no

fueran empresarios podrían inscribirse en el Registro Mercantil en el caso

de que emitieran obligaciones, estableciendo la llevanza de un Libro

especial al efecto en el propio Registro. Este es el criterio de la doctrina y

de la Resolución de 5 de noviembre de 1990. Que no supone inconveniente

la dicción del artículo 247.2. o del Reglamento Hipotecario, pues hay que

entender tal precepto para el caso de emisión de uno o dos títulos, caso

al que no sería aplicable aquella legislación, sino la estrictamente civil

y, por tanto, la no exigencia de inscripción en el Registro Mercantil. Que

otra cuestión es si la inscripción en el Registro Mercantil de la emisión

de obligaciones debe ser previa a la inscripción de la hipoteca en el Registro

de la Propiedad. Que del artículo 274.5. o del Reglamento del Registro

Mercantil parece desprenderse el criterio de considerar previa la inscripción

en el Registro de la Propiedad. En la nota calificadora se siguió el criterio

contrario, pues se considera que frente a la interpretación literal del

artículo citado debe prevalecer una interpretación lógica del sistema y de

las normas que lo regulan. En una emisión de obligaciones garantizadas

con hipoteca lo sustantivo es la obligación y lo accesorio y secundario

es la hipoteca que lo garantiza, por ello la emisión debe ser calificada

por el Registrador Mercantil y deberá ser inscrita previamente en dicho

Registro a fin de evitar un conflicto de competencias calificadoras entre

ambos Registradores. Que abona dicha conclusión la filosofía que ha

inspirado en esta materia la legislación hipotecaria, tal como resulta del

artículo 383 del Reglamento Hipotecario. 2. o La no presentación de los libros

talonarios en el Registro para su depósito. Que el artículo 247 del

Reglamento Hipotecario es muy claro en este punto y la nota de calificación

no exige la previa aportación, lo que dice es que no se ha aportado una

de las matrices para su archivo en el Registro. 3. o La no justificación

de los requisitos exigidos en el artículo 26 y concordantes de la Ley del

Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988. Que al tratarse de una auténtica

emisión de obligaciones, se entiende que le es aplicable la citada Ley,

debiendo cumplir los requisitos exigidos por la misma, al menos aquellos

que no necesitaban un desarrollo reglamentario (que hoy ya se ha

producido en virtud del Decreto 291/1992, de 27 de marzo). Que de la misma

opinión es la doctrina y la Resolución de 5 de noviembre de 1990. 4. o Que

aquí no se trata de un acto sujeto a condiciones suspensivas sino de un

acto incompleto, es decir es una hipoteca en garantía de una emisión

de obligaciones para cuya inscripción se han de cumplir, por exigirlo las

distintas leyes y reglamentos que confluyen en esta materia, una serie

de requisitos, algunos de los cuales no se acreditan. Que la verdadera

condición suspensiva puede definirse tal como lo hizo el Tribunal Supremo

en sentencia de 21 de junio de 1932, que es distinta de la "condictio iuris".

La Resolución de 1 de octubre de 1926, distinguía la condición verdadera

de la "condictio iuris". Que teniendo en cuenta lo anterior y lo dispuesto

en el artículo 247 del Reglamento Hipotecario y 26 y concordantes de

la Ley del Mercado de Valores, hay que concluir que tanto la extensión

de los títulos en libros talonarios y el depósito de una de las matrices

en el Registro como la notificación a la Comisión Nacional del Mercado

de Valores y demás exigencias de esta última Ley, deben ser considerados

requisitos integrantes del negocio complejo consistente en la emisión de

valores con garantía hipotecaria, o sea "condictio iuris", y no verdaderas

condiciones, razón por la cual el incumplimiento o no justificación de

su cumplimiento producen el efecto de suspender la inscripción hasta

que se justifique su existencia y no permitir la inscripción bajo o sometida

al cumplimiento de la condición suspensiva de la justificación posterior

de los mismos. Que en este caso, en ninguna parte de la escritura calificada

se señalan los requisitos considerados como eventos a cuyo cumplimiento

posterior sometieran la hipoteca constituida. Que es de señalar lo declarado

en la Resolución de 4 de diciembre de 1980.

V

El Notario autorizante de la escritura informó que no se ha halla

legitimado para hacer alegaciones por cuanto la nota recurrida no atribuye

al documento defecto alguno de redacción ni de autorización.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó

la nota del Registrador fundándose en lo alegado por éste en su informe

y consideró legitimada a "Grafos Verlag, A. G.", para interponer el recurso,

por ser la titular del crédito a garantizar mediante la hipoteca, y no cabe

duda que está interesada directa e legítimamente en el éxito final de la

inscripción, pero no así la señora Ribalta en cuanto presentante del título

de inscripción ya que no alude a ello el artículo 112 del Reglamento

Hipotecario y del concepto de "interesado" que hoy contempla el artículo 31

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

VII

El Procurador recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose

en sus alegaciones, y añadió: 1. o En lo que hace referencia a la falta de

legitimación de doña Cristina Ribalta para interponer el recurso, hay que

decir que está legitimada en cuanto presentadora del documento por

mandato expreso de "Grafos Verlag, A. G.", y cuya representación ostenta por

mandato expreso y notorio de dicha compañía extranjera que está

directamente interesada como transferente, con lo que se cumple el requisito

del artículo 121.1. o del Reglamento Hipotecario. 2. o Que del propio texto

de la escritura de constitución de hipoteca en garantía de obligaciones

a emitir resulta que las mismas no serán emitidas hasta que no se cumpla

el requisito de calificación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Que en consecuencia, sujetar la inscripción de la hipoteca a un evento

dependiente de un tercero, es plenamente una condición suspensiva, que

no impide la inscripción de hipoteca sino que simplemente exige la

anotación marginal del cumplimiento de la condición.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.875 del Código Civil, 26 de la Ley del Mercado

de Valores, 6, 18, 104, 195 de la Ley Hipotecaria, 29, 112.1 del Reglamento

Hipotecario,

1. Ha de decidirse previamente sobre la legitimación de uno de los

recurrentes, cuestionada por el Registrador en su informe, y negada por

el auto, habida cuenta que en este extremo dicha resolución ha sido apelada.

Invoca el recurrente como causa justificadora de esa legitimación su

condición de presentante del documento calificado, pero tal alegación no puede

estimarse; si bien es cierto que la condición de presentante del documento

calificado implica efectivamente una presunción legal de que se ostenta

la representación de los interesados, tal presunción opera a los únicos

efectos de solicitar la inscripción (cfr. artículos 6 de la Ley Hipotecaria

y 39 del Reglamento Hipotecario), y no incluye la representación para

interponer recurso gubernativo contra la calificación que suspende o

deniega el asiento, para lo que se exige la acreditación auténtica de las facultades

representativas invocadas (cfr. artículos 112.1 del Reglamento

Hipotecario).

La legitimación del otro recurrente, también cuestionada por el

Registrador, ha sido confirmada por el auto en base a la condición de titular

del crédito garantizado con la hipoteca, que invoca el recurrente, y aunque

dicha condición no ha sido acreditada (dada la naturaleza del crédito

garantizando obligaciones al portador representadas cartularmente, se

precisaría la exhibición de éstos), no puede ahora decidirse sobre tal aspecto

al no haber sido recurrido por el Registrador en ese extremo el auto apelado.

2. Entrando ya en el fondo del asunto, el recurrente no discute la

procedencia del depósito de una de las matrices de las obligaciones en

el Registro Mercantil o en el Registro de la Propiedad, ni la necesidad

de cumplimiento de los requisitos prevenidos en el artículo 26 de la Ley

del Mercado de Valores (defectos señalados en la nota impugnada);

únicamente alega que, en el caso debatido, "debe entenderse que la hipoteca

queda sujeta a la condición suspensiva de que se haya obtenido el oportuno

dictamen de la Comisión Nacional de Mercado de Valores en el sentido

de que no es preciso sujetar la emisión a las especiales exigencias de

una emisión pública negociable en bolsa, momento en el cual se emitirán

los títulos". Ahora bien, estas alegaciones no pueden ser estimadas. En

primer lugar, porque el Registrador debe atenerse en su calificación al

concreto negocio que los otorgantes han configurado (cfr. artículo 18 de

la Ley Hipotecaria), y del documento calificado no resulta que la hipoteca

que se pretende constituir se haya sujetado a ningún tipo de condición

suspensiva (es más, en la cláusula relativa a la constitución de la garantía

se dice, textualmente, que "se establece en favor de los tenedores presentes

o futuros de los títulos emitidos") y, por otra parte, siendo la condición

un elemento voluntariamente añadido por los otorgantes al negocio a fin

de modalizar su eficacia, en modo alguno podría calificarse de verdadera

condición lo que no son sino requisitos exigidos legalmente para la validez

y eficacia del negocio a celebrar. En segundo lugar, porque aunque es

cierto que el artículo 247 del Reglamento Hipotecario no establece

expresamente la necesidad del depósito de una de las matrices de las obligaciones

al tiempo de la inscripción de hipoteca, esta exigencia va implícita en

la finalidad misma de ese depósito, destinado a servir de medio de

identificación de los títulos que quedan garantizados, sin que exista ninguna

razón que justifique la postergación de ese depósito respecto a la

inscripción, pues, tratándose de una emisión de obligaciones con garantía

hipotecaria, nada impide -y más bien parece reclamarse lo

contrariola creación física de los títulos antes de la solicitud de inscripción

(adviértase que en el caso debatido, la escritura calificada se otorga el 26

de marzo de 1992 y la inscripción se solicita el 2 de marzo de 1995).

Por último, porque claramente se establece en el artículo 26 de la Ley

del Mercado de Valores que el cumplimiento de los requisitos previstos

en dicho precepto debe ser previo a la emisión y, por tanto, también a

la inscripción de hipoteca que ha de garantizarla, pues, presuponiendo

este derecho real de garantía una obligación válida (cfr. artículos 1.875

del Código Civil y 104 y 195 de la Ley Hipotecaria), cuando se trata de

garantizar una auténtica emisión de obligaciones en serie, ha de

comprobarse que han quedado cumplidos todos los requisitos legalmente

necesarios por la puesta en circulación de los títulos.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

el auto apelado.

Madrid, 27 de febrero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

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