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En el recurso gubernativo interpuesto por doña María Cruz García,

contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid número

36, don Luis María Stampa y Piñeiro, a inscribir un derecho de uso y

disfrute, en virtud de apelación de la recurrente.

Hechos

I

El 7 de febrero de 1989, en autos de separación número 216/88, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid, fue dictada

sentencia estimando la demanda conjunta de separación conyugal de doña

María Cruz García y don Rafael Tuesta Villa, declarando procedente la

separación conyugal solicitada y aprobando el convenio regulador de los

efectos civiles de tal separación, de fecha 12 de diciembre de 1988, en

el que se establece el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda arrendada

que fue domicilio conyugal a favor del señor Tuesta, el cual perderá por

las causas que se establecen en citado convenio el citado derecho. La

referida vivienda fue adquirida por doña María Cruz, mediante escritura

pública, el 24 de marzo de 1991 por compra al Instituto de la Vivienda

de Madrid, la cual fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

II

Presentados en el Registro de la Propiedad de Madrid número 36

testimonio de la sentencia de separación, junto con el convenio regulador

y acta de manifestación otorgada el 6 de junio de 1996 por dicha señora

en la que reiteran los términos del convenio en cuanto al derecho de

uso y disfrute vitalicio de la vivienda a favor del señor Tuesta, para que

se inscriba dicho derecho, fue calificado con la siguiente nota: "Examinado

el precedente documento, junto con Acta de Manifestación otorgada por

doña María Cruz García, se deniega su inscripción, ya que el inmueble

que se dice fue domicilio conyugal, según consta en la inscripción 1.ª,

al folio 29 de la finca 10.525 del tomo 1555 del libro 154, fue adquirido

por título de compra por la manifestación cuando su estado civil era el

de separada, por lo que está inscrito a su nombre exclusivamente (artículo

9-4 y 20 Ley Hipotecaria). Madrid, 3 de julio de 1996. El Registrador.

Firmado: Luis María Stampa y Piñeiro".

III

Doña María Cruz García interpuso recurso gubernativo contra la

anterior calificación, y alegó: Que la doctrina en lo referente a los efectos

de la atribución del derecho de uso a un cónyuge de la vivienda familiar,

considera que tal derecho debe ser entendido como un verdadero derecho

real oponible a terceros y susceptible de inscripción. En este punto hay

que tener en cuenta lo que dicen las Sentencias del Tribunal Supremo

de 18 de octubre de 1994 y 11 de diciembre de 1992. Que de dichas

Sentencias se deduce: a) Que el derecho de uso es un derecho real oponible

frente a terceros; b) Que es inscribible en el Registro de la Propiedad;

c) Que está sometido a las reglas propias del derecho inmobiliario

registral. Entre ellas, que deberá aparecer vinculado a la propiedad del

inmueble; d) Que podrá atribuirse al cónyuge no titular, para sí, en cuyo caso

será éste el titular del derecho de uso, con fijación de un plazo de duración.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1.o Que

según consta en la inscripción de la compra de la vivienda, doña María

Cruz García adquirió la misma cuando ya estaba separada, por lo que

la sociedad de gananciales ya estaba disuelta (artículo 1.392.4 del Código

Civil) y había cesado la vida en común de los esposos (artículo 83 del

Código Civil), y por eso se practicó la inscripción exclusivamente a nombre

de la compradora. Que en materia patrimonial el cónyuge separado tiene

plena autonomía, no vincula los bienes que adquiera a una inexistente

comunidad y actúa como si estuviese soltero. Que el piso que adquirió

doña María Cruz no puede calificarse de vivienda familiar, pues para que

tuviera tal condición debería constar en el Registro que la adquisición

se produjo antes de la separación, y por tanto, el piso según aparece

inscrito, no puede considerarse que en ningún momento haya servido de

residencia común de los esposos. Que como el Registrador debe atenerse

exclusivamente a lo que resulta del Registro (artículo 18 de la Ley

Hipotecaria) y conforme a los artículos 1, 9, 20 y 38 de dicha ley, hace imposible

que se considere que la finca tenga el carácter de vivienda familiar. 2. Que,

por tanto, si la finca registral no es ni ha sido vivienda familiar, no puede

inscribirse el pretendido derecho de uso sobre la misma que surge del

convenio regulador, basándose en el artículo 96 del Código Civil. Que,

por otra parte, quedaría pendiente determinar la naturaleza de ese derecho

de uso. Que es difícil que tal derecho puede considerarse que es un derecho

real, únicos que pueden ser objeto de inscripción en el Registro (artículos

2 y 9-3 de la Ley Hipotecaria). Que no se trata del derecho real de uso

que se regula en los artículos 523 y siguientes del Código Civil. Que tanto

la doctrina como la jurisprudencia se muestran prudentes a la hora de

caracterizar este derecho (Resolución de 31 de marzo de 1995 y Sentencias

del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 y 18 de octubre de

1994). 3. Que de todo ello y de los artículos 90 y 96 del Código Civil

no puede entenderse que la atribución del uso de la vivienda que fue

el domicilio familiar a uno solo de los cónyuges, tenga siempre contenido

real. Que si sobre la vivienda no existiese derecho de dominio y los cónyuges

sólo fueran arrendatarios, como el arrendamiento es un derecho personal,

no cabría constituir sobre el derecho real de goce. 4. Que cuando se

atribuye el uso y goce del piso al Sr. Tuesta en la sentencia de separación,

antes de que la mujer hubiere adquirido sobre él el derecho de dominio,

los cónyuges tenían sobre ese inmueble únicamente un derecho personal,

derecho que por la sola separación no puede convertirse en real (artículo

609 del Código Civil). Que, además, tal como se configura en el convenio,

resulta que el derecho a disfrutar de la vivienda está condicionado a la

conducta del marido, lo que es incompatible con los derechos reales que

ostenta poder directo e inmediato sobre las cosas sin que se tenga en

cuenta la conducta del titular y precisamente lo que caracteriza a los

derechos personales es la exigencia de una prestación por parte de una

persona, por ello los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 8 y 9 de su

Reglamento, hace que sea imposible la inscripción del documento solicitado.

V

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número

22, de los de Madrid consideró la imposibilidad legal de emitir el informe

prevenido en el artículo 115 del Reglamento Hipotecario, toda vez que

en los autos de separación conyugal tramitados en este Juzgado, bajo el

número 216/88 G, no se ha llegado a acordar en ningún momento la

inscripción de asiento alguno que pudiera haber sido denegada por el Registro

de la Propiedad correspondiente.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó

la nota del Registrador, fundándose en que el recurso carece de base puesto

que no hay título inscribible que sirva de soporte a la pretensión de la

recurrente y que se encuentre en alguno de los supuestos enumerados

en el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, y en que, por otra parte, los términos

del convenio regulador se reducen a atribuir al ex-marido "el derecho al

uso y disfrute del domicilio", sin que se configure este derecho como real,

pudiendo reducirse su configuración a la de un simple derecho obligacional,

sin trascendencia real.

VII

La recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus

alegaciones, y añadió: 1.º Que el título es el testimonio presentado,

documento auténtico expedido por la autoridad judicial y 2.º Que en cuanto

al carácter real u obligacional sin trascendencia real del derecho de uso

y disfrute como se ha expresado en el escrito de interposición del recurso,

hay amplia jurisprudencia que considera el carácter real de dicho derecho.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos. 90,96 y 1320 del Código Civil, 2 de la Ley Hipotecaria

y 7,91 y 100 de su Reglamento y las Resoluciones de este Centro Directivo

de 31 de marzo de 1995 y 1 de septiembre de 1998.

1. Son hechos a tener en cuenta en la resolución del presente recurso

los siguientes: a) Se presenta en el Registro una Sentencia firme de

separación judicial, a la que se acompaña el Convenio Regulador aprobado

judicialmente; b) En dicho Convenio, después de expresar que todos los

hijos son mayores de edad, y que continuarán viviendo con su madre,

se atribuye el uso de la vivienda "que fue familiar" y que es privativa

de la esposa, al marido; c) En la escritura por la que la esposa adquirió

la vivienda al Instituto de la Vivienda se hizo constar que la citada

adquirente era "separada", por lo que la repetida vivienda se inscribió como

privativa de la adquirente; d) El Registrador deniega la inscripción de

la atribución de uso y disfrute de la vivienda al marido, ya que, cuando

fue adquirida por la esposa ésta ya estaba separada.

2. Dada la vaguedad e imprecisión de la calificación, del informe del

Registrador y del Auto recurrido se deducen dos pretendidos obstáculos

para la inscripción: el de que la vivienda nunca pudo ser familiar, pues

cuando se adquirió los cónyuges estaban ya separados, y el de que la

atribución del uso y disfrute de la misma no es un derecho real y, por

lo tanto, no puede inscribirse.

3. En cuanto a que la vivienda nunca fue familiar, ha de señalarse,

por una parte, el Registrador no puede calificar dicho aspecto del Convenio,

que está aprobado judicialmente (artículo 100 del Reglamento Hipotecario)

y que ha de interpretarse en su conjunto, y, por otra, la comprobación

de la realidad de esta circunstancia escapa a las posibilidades de dicha

calificación, pues se trata de una circunstancia de hecho siendo así, además,

que tratándose de Vivienda de Protección Oficial, es normal que la entrega

de la cosa precede al otorgamiento de la escritura de adjudicación.

4. Respecto a la inscribibilidad de la atribución de la vivienda al

cónyuge que no es propietario, es algo indiscutible, pues, sin necesidad de

entrar en si tal uso y disfrute es o no un derecho real, en todo caso

constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge

propietario (Cfr. artículo 90 del Código Civil) que produce efectos "erga omnes",

por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una

afirmación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición

de un tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que haría

perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto,

con revocación del Auto presidencial y de la calificación del Registrador.

Madrid, 25 de octubre de 1999.- El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.