Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los

Tribunales don Rafael Luque Jurado, en nombre de Monte de Piedad y Caja

de Ahorros de Huelva y Sevilla, contra la negativa del Registrador de

la Propiedad de Mijas número 1, don José Torres García, a inscribir un

testimonio de auto de adjudicación, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Con fecha 5 de octubre de 1989, se otorga ante el Notario de Málaga

don José Rosales Fernández escritura pública por la que la entidad "Lotos

de Andalucía, Sociedad Anónima" constituye hipoteca sobre la finca

registral número 216-N, a favor del "Banco de Fomento, Sociedad Anónima",

que fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Mijas número 1, el

10 de noviembre del mismo año. El 3 de octubre de 1989 se otorga ante

el Notario de Mijas, don José Herrera Estévez, escritura por la que el

titular registral citado declara obra nueva sobre la finca número 216-N,

que fue inscrita el 12 de diciembre del mismo año. El 22 de abril de

1991, la entidad "ITL Inversiones, Sociedad Anónima", nuevo titular

registral de la finca número 216-N, por título de aportación, otorga escritura

ante el referido Notario de Mijas por la que segrega de la misma una

parcela de terreno en la que se enclava la obra nueva antes reseñada,

y constituye a su favor signo aparente de servidumbre de paso y acueducto

sobre la finca, escritura que fue inscrita el 4 de diciembre de dicho año.

Con fecha 18 de diciembre de 1993, la sociedad citada y la entidad

"Valhaurin, Sociedad Anónima" otorgan escritura de elevación a público de

contrato privado de arrendamiento por plazo de cinco años, la cual fue

inscrita el 23 de diciembre siguiente. El 7 de febrero de 1994 fue expedida

la certificación de cargas prevenida en la regla 4.a del artículo 131 de

la Ley Hipotecaria en cumplimiento del mandamiento dictado en el

procedimiento judicial sumario número 454/1993. seguido en el Juzgado de

Primera Instancia e Instrucción número 1, de Fuengirola, por el "Banco

de Fomento, Sociedad Anónima", contra "Lotos de Andalucía, Sociedad

Anónima", en ejecución de la hipoteca. El 20 de octubre de 1995 se dicta

auto en el procedimiento citado, por el que se adjudica la finca registral

número 216-N a favor del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva

y Sevilla, como cesionaria del remate, decretando la cancelación de la

hipoteca y de las cargas posteriores de la registral citada.

II

Presentado el 24 de octubre de 1995 testimonio del auto de adjudicación

firme antes referido en el Registro de la Propiedad de Mijas número 1,

fue calificado con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción a que se

refiere el precedente documento por observarse los siguientes defectos

subsanables: 1. No haberse acreditado la realización de las

notificaciones oportunas para el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto

arrendaticios respecto de la finca registral número 41.070, al folio 180 del libro

556 de este Registro, que procede por segregación de la que después se

dirá. 2. No justificarse la libertad de arrendamientos respecto de la finca

registral número 216-N, al folio 144, del libro 493 de este Registro, con

la cabida que resulta tras la segregación citada. Todo ello de conformidad

con el artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de diciembre

de 1964, aplicable por la disposición transitoria primera de la Ley actual,

de 24 de noviembre de 1994, y Resolución de la Dirección General de

los Registros y del Notariado, de 5 de noviembre de 1993. No se practica

anotación preventiva de suspensión por no haberse solicitado. Contra esta

calificación se podrá interponer recurso en el plazo de cuatro meses ante

el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conforme

a los artículos 19 de la Ley Hipotecaria, y 112 y siguientes de su Reglamento.

Mijas, a 18 de diciembre de 1995. El Registrador. Firma ilegible".

III

El Procurador de los Tribunales don Rafael Luque Jurado, en nombre

de Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, interpuso

recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que en cuanto

al apartado primero de la nota de calificación hay que exponer las

siguientes razones: 1.o Que la finca registral número 41.070 procede por

segregación de la registral número 216-N; sin embargo, al hacer la segregación

de esa porción de finca no se realizó la división de la responsabilidad

hipotecaria que gravaba la registral número 216-N, por lo que la finca 41.070

seguía afectada por la hipoteca. Que en estas circunstancias se constituye

un contrato de arrendamiento sobre esta última, inscribiéndose en el

Registro de la Propiedad, y que, al ser posterior a la hipoteca, recibe su titular

arrendaticio, a instancia del ejecutante de la carga, las notificaciones

expresadas en la regla 5.a del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. 2.o Que

la finca registral 216-N tiene la calificación de urbana. Por tanto, le será

de aplicación, en cuanto a la normativa que regula el derecho de tanteo

y retracto, la contenida en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964,

al ser el contrato de fecha 15 de octubre de 1993. En el artículo 47 de

la Ley citada se recogen tres supuestos para poder ejercitar el derecho

de tanteo y retracto, pero en ninguno de ellos se encuentra la situación

de una finca de la que se segrega una porción en la que se constituye

un arrendamiento. 3.o Que como fundamentos de Derechos hay que

citar: a) Los artículos 47 y siguientes de la Ley de Arrendamientos

Urbanos de 1964. b) Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre

de 1960, 11 de junio de 1948, 17 de mayo de 1955, 21 de junio y 19

de octubre de 1966, y 8 de mayo, 10 de junio y 8 de octubre de 1968.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota,

informó: 1.o Que hay que considerar que la subsistencia del arrendamiento

concertado e inscrito con posterioridad a la constitución de la hipoteca

ejecutada es admitida sin lugar a dudas. Que ello es así, no sólo porque

la jurisprudencia del Tribunal Supremo más reciente así lo proclama

(sentencias de 23 de febrero y 6 de mayo de 1991) y el Tribunal Constitucional

(sentencia de 16 de enero de 1992), sino también porque el propio

recurrente parece admitirlo al debatir exclusivamente la procedencia del derecho

de adquisición preferente del arrendatario, lo cual presupone un

arrendamiento subsistente y eficaz. Que el artículo 13.1 de la Ley de

Arrendamientos Urbanos de 1994 viene a ratificar el criterio antes

expuesto. 2.o Que cabría preguntarse si los derechos de tanteo y retracto que

reconocen los artículos 47 y siguientes de la Ley de Arrendamientos

Urbanos de 1964, son aplicables en el supuesto genérico de venta forzosa

derivado de procedimiento judicial. La respuesta de la jurisprudencia del

Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado

es positiva (Resolución de 5 de noviembre de 1993, invocando las sentencias

de 2 de marzo de 1959, 19 de febrero de 1968 y 23 de enero de 1971).

Que la determinación de la concurrencia de algunos casos previstos en

el artículo 47 a los supuestos concretos de venta judicial escapa al ámbito

de la calificación registral. En efecto, no obstante lo afirmado por la

Resolución de 30 de enero de 1980, concluye que no es necesaria la notificación

porque la preferencia del retracto de comuneros excluye la posibilidad

de ejercitar el retracto arrendaticio, pero no se puede afirmar lo mismo

en los casos dudosos como el que es objeto de este recurso. Por ello,

hay que tener en cuenta lo que dice la Resolución de 18 de septiembre

de 1990. Que se considera este supuesto como dudoso, porque, a diferencia

de la Ley de Arrendamientos Rústicos que admite en los artículos 86 y

96 la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto en caso de arriendo

de sólo parte de la finca transmitida, no ocurre lo mismo en el ámbito

urbano. Que prueba de ello es la abundante jurisprudencia que existe

al respecto y que no es uniforme (sentencias del Tribunal Supremo de

24 de enero y 18 de diciembre de 1954 y 26 de marzo de 1960). 3.o Que,

además, analizando las sentencias alegadas por el recurrente, no existe

identidad de razón con el caso debatido y no hay que olvidar lo declarado

en las sentencias de 26 de marzo de 1960, 4 de noviembre de 1955 y

14 de noviembre de 1956, y, por último, las Resoluciones de 21, 22 y

23 de septiembre de 1983.

V

El ilustrísimo señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia

e Instrucción número 1 de Fuengirola informó: Que se considera que las

notificaciones por cuya virtud se denegó la inscripción del auto no son

necesarias, al no darse ninguno de los supuestos previstos en el

artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Que no puede olvidarse que

la nueva finca lo es como consecuencia de una segregación de la finca

matriz que aparece gravada por una hipoteca y que aparece inalterable

pese a la segregación operada, a la cual es ajena la entidad a cuyo favor

se constituye el derecho real de garantía. Desde esta perspectiva, al ser

ajena dicha entidad a la segregación, no hubo distribución de la

respon

sabilidad hipotecaria y por ello el acreedor hipotecario puede dirigir su

acción contra todas ellas (artículo 123 de la Ley Hipotecaria). Por tanto,

no puede el arrendatario hacer uso en demanda de tanteo o retracto,

porque de este modo adquiriría más de lo que abarca su derecho de

arrendatario, ya que la venta en pública subasta es del todo y no de una parte,

y, de otro, tampoco es aplicable al caso de autos la doctrina de las sentencias

del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1955 y 19 de noviembre

de 1956, porque la misma puede ser aplicable en supuestos de

enajenaciones voluntarias, pero no forzosas.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

la nota del Registrador, fundándose en que la venta judicial operada

determina el nacimiento del retracto arrendaticio y, por tanto, son exigibles

las notificaciones previstas en los artículos 47 y 48 de la Ley de

Arrendamientos Urbanos de 1964.

VII

La Procuradora de los Tribunales doña Laura Taboada Tejeiro, en

representación de Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla,

apeló el auto presidencial, manteniendo las alegaciones contenidas en el

escrito de interposición del recurso gubernativo, y añadió: Que no puede

aplicarse, como sostiene el Tribunal Superior de Justicia, el retracto sobre

sólo una parte de la finca vendida en subasta. 2. En el procedimiento

sumario hipotecario, y en virtud de la facultad que concede el artículo

123 de la Ley Hipotecaria, el acreedor puede repetir por la totalidad de

la suma asegurada y contra todas las fincas en que se hubiese dividido

la primera, a la vez. 3. Que el arrendatario, que lo es de una parte

tan solo de la finca sacada a subasta, no tiene derecho de adquisición

preferente, pues se adjudicaría el total de la finca registral número 216-N

y no la finca segregada de ésta, que es sobre la que podría ejercer su

derecho como arrendatario. 4. Que según tiene reiteradamente

declarado la jurisprudencia, la finalidad perseguida con el derecho de retracto,

regulado en los artículos 47 y siguientes de la Ley de Arrendamientos

Urbanos, es la estabilidad del arrendatario en el disfrute de lo arrendado,

concediéndole un derecho preferente para subrogarse en lugar del

adquirente, pero en la propia finalidad radica la limitación de este derecho,

que no puede extenderse más allá de lo que fue objeto del contrato. Que,

en resumen, si la cosa enajenada se divide formando por segregación varias

fincas de lo que antes era una, el retrayente ocupante parcial no se sitúa

en el lugar del comprador, pues únicamente le sustituye en parte del objeto

y precio que se estipuló en conjunto. Que el arrendatario, al tener su

derecho de arrendamiento inscrito con posterioridad a la hipoteca, recibió

las notificaciones expresadas en la regla 5.a del artículo 131 de la Ley

Hipotecaria, con lo cual ya se le dio oportunidad de intervenir en la subasta

o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses

y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca su finca.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 4 y 7 del Código Civil, 9 y 55 de la Ley de

Arrendamientos Urbanos de 1964, 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos

de 1994, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1970,

6 de marzo de 1971, 15 de junio de 1974 y 2 y 6 de febrero de 1991,

y Resoluciones de este centro directivo de 26 de marzo de 1991 y 24

de julio de 1995,

1. En el supuesto de hecho del presente recurso concurren los

siguientes elementos definidores: a) El 10 de noviembre de 1989, se inscribe

una hipoteca constituida sobre determinada finca de 26.513 metros

cuadrados sobre los que se ha construido una vivienda de 228 metros

cuadrados. b) El 2 de diciembre de 1991, el hipotecante aporta la finca

gravada a la sociedad "ITLI, Sociedad Anónima", quien, dos días después,

segrega de aquélla una porción de terreno de 1.050 metros cuadrados

en los que se ubica, precisamente, la vivienda referida, sin que haya

mediado distribución de la responsabilidad hipotecaria. c) El 2 de septiembre

de 1993, se extiende nota al margen de la inscripción de hipoteca

acreditativa de la expedición de certificaciones de cargas en el procedimiento

judicial sumario incoado para su ejecución (hay una segunda nota al

margen de esa misma inscripción de expedición de certificación de cargas

para un nuevo procedimiento judicial sumario, el número 454/1993,

efectuada el 7 de febrero de 1994). d) El 19 de noviembre de 1993, se otorga

contrato de arrendamiento de la finca segregada entre la sociedad "ITLI,

Sociedad Anónima" y VSA por renta anual de 350.000 pesetas, por cinco

años, "con prórroga legal conforme a la Ley de Arrendamientos

Urbanos". e) Presentado en el Registro de la Propiedad el testimonio del

auto de aprobación del remate de la originaria finca hipotecada, recaído

en el procedimiento judicial sumario 454/1993 (en el cual se hacía constar

la práctica de las notificaciones prevenidas en el artículo 131, regla 5.a,

de la Ley Hipotecaria, tanto a favor de "ITLI, Sociedad Anónima", como

de VSA, por ser, respectivamente, tercer poseedor de la finca gravada

y arrendatario de una porción segregada de ella), el Registrador suspende

su despacho, entre otros defectos no recurridos, por no haberse acreditado

la realización de las notificaciones oportunas para el ejercicio del derecho

de tanteo y retracto arrendaticios respecto de la finca segregada. f) Se

da la circunstancia de que la misma persona física aparece como

representante tanto de la sociedad hipotecante como de las sociedades

adquirentes y de la arrendataria, en los sucesivos negocios de constitución de

hipoteca, aportación a sociedad en pago de suscripción de acciones y

arrendamiento.

2. Si se tiene en cuenta: a) Que una vez constituida la hipoteca el

constituyente no puede ya unilateralmente alterar el contenido y alcance

de ese derecho, que ha pasado a formar parte de un patrimonio ajeno,

de modo que la posterior división de la finca gravada realizada sólo por

el propietario no puede menoscabar el derecho del acreedor a instar su

ejecución tal como jurídicamente existía al tiempo de constitución de

gravamen, esto es, como una sola finca y por el precio de subasta único

que en ese momento se fijase (hipótesis a la que se refiere el artículo

123 de la Ley Hipotecaria con la expresión "contra todas a la

vez"); b) que, cuando el acreedor opta por esta ejecución global y

unitaria del objeto en su día gravado, no puede el eventual arrendatario de

una de las partes individualizadas en la posterior división pretender la

vigencia de los derechos de tanteo y retracto sobre esa parte arrendada,

pues, como ha declarado el Tribunal Supremo y este centro directivo,

no proceden los derechos de tanteo y retracto arrendaticio en los supuestos

en que el objeto arrendado es parte integrante de una unidad superior

originaria, no creada por agrupación de otras unidades perfectamente

independientes y diferenciadas, que se transmite como una sola finca (cfr.

sentencias de 9 de diciembre de 1970, 6 de marzo de 1971, 15 de junio

de 1974 y Resoluciones de 26 de marzo de 1991 y 24 de julio de 1995),

doctrina que viene justificada por la necesidad de evitar los evidentes

perjuicios que para el eventual adquirente, y consiguientemente, en el

caso debatido, para el acreedor hipotecario, supondría el verse privado

de una parte de la finca adquirida, teniendo que retener el resto cuando

se enajenó aquélla como una unidad plenamente justificada, y esta

circunstancia pudo ser determinante de su adquisición (ténganse en cuenta,

además, las dificultades inherentes a la distribución del precio entre las

partes resultantes); c) el carácter restrictivo de las normas reguladoras

de los derechos de tanteo y retracto arrendaticio en cuanto limitan el

dominio de los bienes arrendados (cfr. sentencias del Tribunal Supremo

de 2 de febrero y de 6 de febrero de 1991), lo que reclama su interpretación

estricta (cfr. artículo 4 del Código Civil); d) la exclusión legal del abuso

del derecho (cfr. artículo 7 del Código Civil y 9 de la Ley de Arrendamientos

Urbanos de 1964); e) que la exigencia de acreditación de las

notificaciones prevenidas en los artículos 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos

de 1964 y 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, para poder

practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad, si limita a los

casos en que procede la aplicación de los derechos de tanteo y retracto

arrendaticio, habrá de concluirse en la improcedencia del defecto

impugnado.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el

auto y nota del Registrador.

Madrid, 16 de octubre de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.