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En el recurso gubernativo interpuesto por don José María Sánchez

Bosque, en nombre de "Construcciones y Reformas Baucres, Sociedad

Limitada", contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Parla

número 2, don Juan Carlos Falcón y Tella, a inscribir una escritura de declaración

de obra nueva, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 16 de noviembre de 1995, ante el Notario de Valdepeñas, don Antonio

Fuertes Gutiérrez, la mercantil "Construcciones y Reformas Baucres,

Sociedad Limitada", otorgó escritura de declaración de obra nueva (una nave

industrial) en una parcela de terreno sita en Parla, polígono industrial

"Ciudad Industrial de Parla", señalada con la letra y número I-13, en el

plano parcial de su Plan General de Ordenación, finca registral número

921 del Registro de la Propiedad de Parla número 2. En la referida escritura

se dice en el expositivo II que la obra nueva que en la misma se declara

fue construida hace más de seis años y en el otorgamiento A) el primer

compareciente en la intervención en que actúa, declara que sobre la finca

antes descrita fue construida hace más de ocho años la nave industrial

que se cita.

II

Presentada en el Registro de la Propiedad de Parla número 2 la anterior

escritura en unión de la escritura de ratificación, de fecha 27 de noviembre

de 1995, otorgada ante el Notario de Madrid, don Rafael Vallejo Zapatero;

certificación expedida por el Secretario General del Ayuntamiento de Parla,

de fecha 20 de diciembre de 1995, en la que consta que en el Ayuntamiento

existe solicitud de licencia de obra para la construcción de nave industrial

con posterior denegación por la Comisión de Gobierno, celebrada el 26

de julio de 1991 y que no consta incoación de expediente de infracción

urbanística sobre la parcela de referencia y Certificado de 12 de enero

de 1996 del Ayuntamiento en el que se expresa que se ha presentado

en el mismo un certificado de un Técnico diciendo que las obras de la

nave industrial comenzaron y terminaron en el transcurso del año 1985,

fue objeto de la siguiente calificación: "Se suspende la inscripción del

precedente documento que, en unión de escritura de ratificación -otorgada

el 16 de noviembre de 1995-, fue presentado el día 3 de enero del presente

año, retirado por la presentante el día 5 de enero y reintegrado hoy, por

el defecto subsanable de no acreditarse el otorgamiento de la preceptiva

licencia de edificación y la expedición por técnico competente de la

certificación de finalización de la obra conforme al proyecto aprobado, licencia

y certificación que deben testimoniarse en la escritura, conforme establece

el artículo 37 del texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y

Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de

26 de junio, ni acreditarse la inaplicabilidad del régimen establecido en

el citado precepto. Caso de no optar por la subsanación cabe, si se estima

procedente, interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor

Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de

cuatro meses, a contar desde la fecha de esta nota, conforme al

artículo 66 de la Ley Hipotecaria, y artículos 112 y siguientes de su Reglamento.

Parla, 2 de febrero de 1996.-El Registrador. Firma ilegible".

III

Don José María Sánchez Bosque, en representación de "Construcciones

y Reformas Baucres, Sociedad Limitada", interpuso recurso gubernativo

contra la referida calificación y, alegó: 1.o Que en relación con los

argumentos utilizados por el Registrador apoyados en lo dispuesto en el artículo

37 del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación

urbana, de 26 de junio de 1997, se hace necesario indicar que en ningún

momento se ha incoado procedimiento de infracción urbanística alguno,

según consta en la certificación expedida por el Ayuntamiento de Parla,

con fecha 20 de diciembre de 1995. 2.o Que si bien es cierto que no se

aportó en su momento, junto con el protocolo notarial, la oportuna licencia

de obras, también lo es el hecho de que ha prescrito totalmente la

mencionada infracción, debido a que es de aplicación el artículo 83.1 de la

Ley de Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid;

ya que ha transcurrido un plazo superior a cuatro años desde la terminación

de la obra. 3.o Que en el propio texto refundido de la Ley del Suelo se

establece que ha prescrito totalmente la obligación de obtener la licencia

de obras que en su momento se iniciaron en la parcela I-13 del polígono

industrial mencionado, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 263.

4.o Que las obras de la finca de referencia, se desarrollaron y finalizaron

en el año 1985, de lo que se deduce que fue construida con más de cuatro

años de anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de

julio, sobre Reforma de Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo.

Que es por ello que ha quedado incorporada al patrimonio de su titular,

de acuerdo con la disposición transitoria quinta del texto refundido de

la Ley del Suelo. Que en este sentido se ha pronunciado la Resolución

de 3 de noviembre de 1995. 5.o Que ni la Ley Hipotecaria (artículo 208)

ni el Reglamento Hipotecario (artículo 308) exigen comprobación alguna

respecto a la legalidad de la construcción. 6.o Que, por tanto, es necesario

diferenciar entre lo que se considera incumplimiento de una norma

administrativa y nulidad de un acto administrativo, diferenciación que no se

deduce en la actuación del Registrador de la Propiedad y que lleva a

una situación totalmente contraria a derecho y a las normas del tráfico

jurídico. Que la doctrina en la materia y Resoluciones de la Dirección

General de los Registros y del Notariado ante situaciones jurídicas

similares, han establecido reiteradamente que aun dándose el supuesto de

incurrir en una ilegalidad administrativa, lo será únicamente a efectos

urbanísticos, no un acto nulo de pleno derecho que impide que se inscriba

en el Registro de la Propiedad (Auto del Presidente de la Audiencia de

Sevilla de 20 de junio de 1979).

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

el problema que plantea el artículo 37 del texto refundido de la Ley sobre

el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto

Legislativo 1/1992, de 26 de junio, es si el mismo es aplicable a las

declaraciones relativas a obras nuevas finalizadas al menos cuatro años antes

de la entrada en vigor de la Ley de 25 de julio de 1990. Esta cuestión

planteó dudas tras la supresión por la vía de corrección de errores de

la disposición transitoria octava de la Ley 1990. Que el problema ha sido

resuelto por las Resoluciones de 6 de septiembre de 1991, 4 de febrero

de 1992, 17 de junio de 1993 y 5 de febrero de 1994. Que en el caso

planteado en el presente recurso, ante la evidencia de que no se ha dado

en la escritura cumplimiento al régimen que para la inscripción de las

declaraciones de obra nueva establece la nueva legislación del suelo, la

cuestión planteada es si cabe entender justificada la inaplicabilidad del

régimen del artículo 37 del texto refundido de la Ley sobre el Régimen

del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo

1/1992, de 26 de junio, nuevo régimen ya existente tras la entrada en

vigor de la Ley de 25 de julio, cuando de la escritura otorgada el 16 de

noviembre de 1995, en las certificaciones aportadas del Ayuntamiento

de Parla, en las inscripciones primera, segunda y tercera de la finca en

las que se describe la misma como una parcela de terreno, el Registrador

considera que no está suficientemente acreditada la construcción de la

obra nueva en fecha anterior en cuatro años a la entrada en vigor de

la Ley de 25 de julio de 1990, en virtud de lo establecido en el artículo

18 de la Ley Hipotecaria. Esta no justificación constituye un defecto

insubsanable, conforme se hizo constar en la nota de calificación. Que la

Resolución de 3 de noviembre de 1995 no es aplicable a este caso, porque

en el supuesto en ella planteado se da por sentado que se ha acreditado

que la edificación se concluyó en el año 1985. Que en el caso planteado

en este recurso, el problema está en que la única prueba aportada en

cuanto a la preexistencia de la edificación es una certificación en que

se certifica que se ha presentando en el Ayuntamiento un certificado de

su Técnico diciendo que la edificación se concluyó en el año 1985, sin

realizarse por parte del Ayuntamiento ninguna manifestación al respecto.

Que, además, la segunda certificación es contradictoria, con lo que resulta

de la escritura, de la primera certificación expedida por el Ayuntamiento

de Parla y con el contenido de las cuatro escrituras públicas que motivaron

las inscripciones primera, tercera y cuarta de la finca registral número

921 del Registro de la Propiedad de Parla número 2.

V

El Notario autorizante de la escritura informó: 1.o Determinación de

la Ley aplicable. Que en orden a la realización de la obra es evidente

que hay que aplicar la legislación vigente en el momento de construcción

y terminación de la obra, pues aplicar una ley sancionadora de fecha

posterior supondría conculcar el artículo 9 de la Constitución Española.

Que en lo referente a la declaración de obra nueva y su acceso al Registro

es necesario tener en cuenta la legislación hipotecaria, y es necesario

arbitrar una solución que armonice y conjugue los criterios de todos, y esta

solución consiste en permitir sólo el acceso al Registro a aquellas

situaciones que sean inatacables desde el punto de vista urbanístico, para evitar

que el Registro induzca a error sobre la situación jurídica de un inmueble.

Esta situación está acogida por la disposición transitoria sexta de la Ley

8/1990, de 25 de julio y, posteriormente, por el Real Decreto-ley 1/1992,

de 26 de junio, así como por la doctrina de las Resoluciones de la Dirección

General de los Registros y del Notariado citadas por el Registrador en

su informe. Que se puede concluir diciendo que la legislación urbanística

aplicable a la realización de la obra es la vigente en el año 1985, debiendo

aplicar la legislación hipotecaria contenida en las disposiciones transitorias

de las Leyes del Suelo de 1990 y 1992 en orden al acceso al Registro

de la obra nueva controvertida, siempre y cuando sea probada

suficientemente la realización y terminación de la obra en 1985, así como que

la situación jurídica existente es inatacable. 2.o Naturaleza del recurso

gubernativo. Problemática de la prueba en el procedimiento administrativo.

A) Que el recurso gubernativo es calificado mayoritariamente por la

doctrina de procedimiento administrativo, debiéndose aplicar las normas

reguladoras de la prueba en dicho procedimiento. Que los medios de prueba

utilizados en el mismo no son tasados (sentencia del Tribunal Supremo

de 3 de octubre de 1970). B) Que en orden a la valoración de la prueba

el principio general de nuestro derecho es el de la prueba libre, el cual

es aplicable al ámbito del procedimiento administrativo. Que la aplicación

de la prueba de que goza la Administración no vincula en absoluto a

los Tribunales de Justicia. Que de todos los documentos aportados se

debe concluir que resulta acreditado que la obra se finalizó en 1985. 3.o

Prescripción. Que se contempla un caso de prescripción de la posible infracción

y no de prescripción de la sanción, al no haberse producido ninguna.

Que en este punto se citan las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de

marzo y 19 de junio de 1975.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó

la nota del Registrador fundándose en el artículo 37 del texto refundido

de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado

por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; en que una cosa

es que hayan prescrito las responsabilidades disciplinarias inherentes a

una construcción sin licencia y otra bien diferente, es que sea inscribible

el derecho a la edificación objeto de la declaración de obra nueva y en

que la calificación sólo puede hacerse teniendo en cuenta los documentos

presentados en tiempo oportuno, según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria

y Resolución de 15 de julio de 1971, sin que frente a dicho precepto pueda

prosperar la imposible asimilación, siempre negada, del recurso

gubernativo al procedimiento administrativo.

VII

El recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus

alegaciones, y añadió: 1.o Que si bien es cierto que los conceptos de

prescripción de las responsabilidades disciplinarias y de derecho a edificación

son independientes, también lo es el hecho que no consta en el Registro

de la Propiedad de Parla que se haya incoado procedimiento de infracción

urbanística alguna, según se indica en la certificación del Ayuntamiento

de fecha 20 de diciembre de 1995, circunstancia que determina lo siguiente:

a) Que ha quedado incorporado al patrimonio de su titular, de conformidad

con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta del texto refundido

de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio

de 1992, creándose así una situación jurídica de conformidad con lo

establecido en la legislación urbanística; b) Que uno de los objetivos del

Legislador, que se deduce de la disposición transitoria antes aludida, es el

de reconocer la inatacabilidad de las edificaciones realizadas con

anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, puesto que han prescrito

en su caso, las acciones para restablecer la legalidad urbanística, conforme

a lo dispuesto en el artículo 83.1 de la Ley de Medidas de Disciplina

Urbanística de la Comunidad de Madrid, 4/1984, de 10 de febrero. 2.o Que

lo dispuesto en la disposición transitoria quinta es también predicable

respecto de las edificaciones terminadas sin licencia en suelo no

urbanizable, no protegido, por lo que le es aplicable los artículos 249 y 255.1

de la Ley del Suelo. Que teniendo en cuenta que la obra nueva en cuestión

fue construida en suelo calificado como no urbanizable, así como que

el hecho de que fue finalizada en 1985 es aplicable analógicamente la

disposición transitoria quinta. Que así lo ha venido manteniendo la

Resolución de 6 de noviembre de 1995. 3.o Que, además, teniendo en cuenta

que el hecho de la construcción estaba y lo está en la actualidad sujeto

a licencia y que en su momento era inscribible el protocolo notarial que

declara la obra nueva, sin que fuera obstáculo para ello los artículos 18

y 33 de la Ley Hipotecaria, igualmente hay que considerar que en la

actualidad también es inscribible, y así lo ha mantenido la Resolución de 16

de noviembre de 1981. 4.o Que la norma del artículo 37 del texto refundido

de la Ley del Suelo no es una norma de derecho material, sino que se

trata de una norma penalizadora y, por tanto, susceptible de desarrollo

por las Comunidades Autónomas. 5.o Que aunque es aplicable el artículo

18 de la Ley Hipotecaria, también lo son los artículos 208 y 308 del

Reglamento Hipotecario, y ni el uno ni el otro exigen comprobación alguna

respecto de la legalidad de la construcción. Que es perfectamente

compatible la validez civil de los actos jurídicos, a pesar de la posible

irregularidad urbanística, llevando lo cual a la inscripción en el Registro de

la Propiedad hay que entender la posibilidad de que en el mismo tenga

reflejo la situación jurídica afectante a la finca.

Fundamentos de Derecho

Visto el artículo 37 y disposición transitoria quinta del texto refundido

de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto-ley 1/1992, de 26 de julio,

y Resoluciones de 4 de febrero de 1991, 17 de junio de 1993 y 5 de febrero

de 1994,

1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción en el Registro

de la Propiedad de una obra nueva que es suspendida por el Registrador

el 2 de febrero de 1996, "al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos

del artículo 37 del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por

Real Decreto-ley 1/1992 de 26 de mayo, ni la inaplicabilidad del régimen

establecido en dicho precepto". La documentación aportada al Registrador

para acreditar la antigüedad de la obra consiste en dos certificaciones

expedidas por el Secretario del Ayuntamiento en cuyo término está situada

la obra declarada, los días 20 de diciembre de 1995 y 12 de enero de

1996, en las que se afirma, respectivamente: a) "Que el 26 de junio de

1991 la Comisión de Gobierno denegó la solicitud de licencia solicitada

y que no consta la incoación de expediente de infracción urbanística sobre

la parcela en cuestión"; y "que se ha presentado en este Ayuntamiento

certificado expedido por (determinado Ingeniero Técnico) en el que se

afirma que la construcción de la nave (en cuestión) se comenzó a construir

y se terminó en el transcurso del año de 1985". Se aporta igualmente

certificado de este Técnico, expedido y visado en 1996 en el que se afirma

que la obra declarada se inició y construyó en 1985.

2. Las circunstancias expuestas ponen de manifiesto que no puede

tenerse por se acreditado que la obra ahora declarada se hubiere realizado

antes de la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 julio, de modo que

conforme a la disposición transitoria quinta del texto refundido de la

Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto-ley 1/1992, de 26 de junio, y

la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones 4 febrero 1991,

17 junio 1993, 5 febrero 1994), el régimen de su acceso al Registro será

el prevenido en el artículo 37 del texto refundido citado, cuyas exigencias

al efecto no aparecen cumplidas en el supuesto debatido.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

el auto apelado y la nota del Registrador.

Madrid, 13 de octubre de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.