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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los
Tribunales don Alfonso Fernández Expósito, en nombre de don Sabino Conde
Doval, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Mondoñedo
doña Teresa Luisa Palmeiro Pereiro a practicar la cancelación de
determinadas anotaciones preventivas de embargo, en virtud de apelación del
recurrente.
Hechos
I
En escritura otorgada el 7 de agosto de 1990, don Sabino Conde Doval,
además de por sí como apoderado de su esposa doña Natalia Gayoso Castro,
y como propietarios en régimen de gananciales de la finca registral número
12.599 del Registro de la Propiedad de Mondoñedo, la cede en permuta
a don Ángel Fachal Díaz que la adquiere, y quien a su vez cede en permuta
a don Sabino Conde Doval, que adquiere para su sociedad de gananciales,
determinadas unidades departamentales del edificio que el señor Fachal
Díaz se obliga a construir en el terreno cedido y que deberán ser entregadas
en el plazo de dos años desde el otorgamiento de la escritura,
estableciéndose que si dentro del plazo expresado no se llevase a efecto la
correspondiente entrega por parte del señor Fachal Díaz, éste vendrá obligado
a indemnizar al señor Conde Doval, hasta llevar a efecto la entrega, con
la cantidad mensual de 50.000 pesetas.
Dicha escritura causó la inscripción segunda de la mencionada finca
y en el acta de inscripción sólo se hizo constar que la misma se inscribió
a favor de don Ángel Fachal Díaz con carácter privativo y por título de
permuta.
Posteriormente se practicaron sobre 12.599 las siguientes anotaciones
preventivas ordenadas en procedimientos seguidos contra don Ángel
Fachal Díaz: de embargo, letra A, de 1 de marzo de 1991 derivada del
expediente administrativo de apremio 9/88 de la Unidad de Recaudación
de Foz, por débitos a la Hacienda Pública, prorrogada por la G, de 7 de
marzo de 1995; de embargo, letra, B de 21 de octubre de 1992, prorrogada
por la I, de 2 de julio de 1996 derivadas del juicio ejecutivo 155/1991
del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mondoñedo; de embargo,
letra C, de 22 de octubre de 1992 derivada del juicio ejecutivo 148/1992
del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mondoñedo; de demandas,
letras D y E, de 10 de junio de 1993, a favor de don Sabino Conde Doval
como consecuencia de demandas incidentales de tercería de dominio
dimanantes de los juicios 148/1992 y 155/1991; de embargo letra F, de 20
de junio de 1994, en el expediente administrativo de apremio 88/10 de
la Tesorería de la Seguridad Social; de demanda letra H, de 10 de mayo
de 1996, derivada del juicio declarativo 80/1996 en que don Sabino Conde
Doval solicita la resolución del contrato de permuta celebrado el 7 de
agosto de 1990 como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
contraídas por don Ángel Fachal Díaz en dicho contrato, no ostentando
el demandado derecho alguno sobre la misma finca. El 8 de octubre de
1996, se dictó sentencia en este último procedimiento estimando la
demanda, expidiéndose mandamiento el 16 de enero de 1997 en el que se ordenó
la cancelación de la inscripción de la citada escritura así como la de
cualquier asiento contradictorio con el fallo de la sentencia.
II
Presentado el anterior mandamiento, en unión de testimonio de la
demanda y de la sentencia firme, en el Registro de la Propiedad de
Mondoñedo y previa subsanación de otros defectos advertidos en una primera
nota de calificación de fecha 14 de febrero de 1997, fue nuevamente
calificado el día 6 de marzo de 1997 con la siguiente nota: "Presentada hoy
certificación expedida el 26 de febrero pasado por doña Regina María
Peña Sangil, Secretaria del Juzgado de Primera Instancia número 2 de
Mondoñedo, en la que se acredita que el demandado don Ángel Fachal
Díaz fue notificado personalmente de la demanda y la sentencia recaída,
se practica la reinscripción de dominio a favor de los cónyuges don Sabino
Conde Doval y doña Natalia Gayoso Castro, con carácter ganancial en
el tomo 614 del archivo, libro 110 de Mondoñedo, folio 204, finca 12.599,
inscripción tercera, operación que es la procedente conforme al
artículo 59 del Reglamento Hipotecario. Al no estar la permuta garantizada con
condición resolutoria, no se practica la cancelación de las anotaciones
preventivas siguientes: 1. Anotación letra A prorrogada por la letra G
a favor del Estado, con fecha 1 de marzo de 1991 la anotacióny7de
marzo de 1995 la prórroga. 2. Anotación letra B prorrogada por la letra I,
con fecha 21 de octubre de 1992 la anotación y 2 de julio de 1996 la
prórroga a favor de "Hormigones La Caridad, Sociedad Anónima". 3.
Anotación letra D, con fecha 10 de junio de 1993 a favor de don Sabino Conde
Doval. 4. Anotación letra E, con fecha 10 de junio de 1993, a favor de
don Sabino Conde Doval. 5. Anotación letra F, con fecha de 20 de junio
de 1994, a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social; por ser
anteriores a anotación preventiva de demanda letra H practicada con fecha
10 de mayo de 1996, a favor de don Sabino Conde Doval, conforme al
artículo 198.2 del Reglamento Hipotecario, artículo 32 de la Ley Hipotecaria
y artículo 1.124.3 del Código Civil. Se practica la cancelación de la anotación
letra C por caducidad conforme al artículo 86 de la Ley Hipotecaria, artículo
206.13 del Reglamento Hipotecario y artículo 353.3 del Reglamento
Hipotecario. La anotación preventiva de demanda letra H queda cancelada
al practicarse la reinscripción de dominio, conforme al artículo 198.3 del
Reglamento Hipotecario. Contra la presente podrá interponerse recurso
gubernativo en la forma y plazo que establecen los artículos 112 y siguientes
del Reglamento Hipotecario.
Mondoñedo a 6 de marzo de 1997.-La Registradora, firmado: Teresa
Luisa Palmeiro Pereiro".
III
El Procurador de los Tribunales, don Alfonso Fernández Expósito, en
representación de don Sabino Conde Doval, interpuso recurso gubernativo
contra la anterior calificación y alegó: I. Consideraciones previas: A. Que
la determinación del verdadero carácter del contrato de la escritura de 7
de agosto de 1990 resulta de la consideración que establece el Tribunal
Supremo en su sentencia de 7 de junio de 1990. Ese contrato tiene todas
las características propias de un acto de formación, como correspondiente
a un título hábil para las adquisiciones recíprocas de los bienes a que
se refiere, cuando las correspondientes unidades de obra sean entregadas
careciendo hasta entonces de trascendencia real, ya que no se trata de
una permuta, sino que el solar fue cedido para que el señor Fachal lo
transformase en otro objeto del que el señor Conde había de ostentar
los derechos dimanantes de su condición de propietario de las unidades
de obra, ya que la transmisión recíproca de las titularidades dominicales
de los inmuebles a que se refiere, solamente había de operar en el momento
que se entregasen el bajo, piso y plaza de garaje que se indican en el
contrato, haciendo entonces suyos el señor Fachal los restantes
departamentos del inmueble a construir, y manteniendo este, hasta entonces,
un derecho "ad rem" sobre los mismos y conservando el otro señor el
dominio del solar: B. Que para considerar el alcance de la inscripción
de la citada escritura, ha de tenerse en cuenta lo establecido en los artículos
1 y 34 de la Ley Hipotecaria. Que la inscripción registral pregona que
el señor Fachal no adquirió el dominio de la finca, sino el derecho a
hacer suyas las partes del edificio a construir por él, no destinadas a
ser entregadas al dueño de la finca, tal como estableció la Resolución
de 5 de febrero de 1990. Que no hay transferencia del dominio simple
y pura, sino sujeta al cumplimiento de lo establecido en el propio contrato
atípico "do ut des" y el derecho adquirido por el constructor tiene un
valor económico consistente en el de construir con la obligación de
transmitir al cedente del solar las unidades de obra correspondiente. II. Que
la nota mantiene las anotaciones preventivas de embargo, porque considera
que el contrato que califica de simple permuta no está garantizada con
condición resolutoria. Que se considera no es necesario para pedir la
resolución del contrato, que aparezca pactado expresamente en el mismo que
el incumplimiento de la construcción del edificio, habría de provocar la
resolución (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 y 26
de septiembre de 1994). Que la constancia registral de la causa de
resolución existe, cuando forma parte del asiento y es comprobable el hecho
que la determina, en este caso que el edificio no está construido, sin que
resulte necesario que en la inscripción conste expresamente que en tal
circunstancia podría producirse la resolución del contrato y resulta que
la mención del destino en la inscripción registral tiene el carácter de
anuncio de la existencia de la condición resolutoria en caso de incumplimiento
(Resolución de 18 de abril de 1988). La acción resolutoria basada en el
incumplimiento de la obligación de construir el edificio, se da contra
cualquier adquirente, según el artículo 37 de la Ley Hipotecaria, sin que sea
aplicable el artículo 11 de la misma. Que en virtud de lo establecido en
la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, la nota
recurrida de que el contrato no está sujeto a condición resolutoria, infringe
el artículo 1.124 del Código Civil. Que resultando de los propios términos
de la inscripción que la condición existe y que no se cumplió, el
mantenimiento de las anotaciones preventivas de embargo, supone una
infracción del artículo 37 de la Ley Hipotecaria. III. Que el artículo 198 del
Reglamento Hipotecario se refiere a la cancelación a los asientos
posteriores a la anotación de demanda, pero no impide la de los anteriores
producidos cuando hay constancia en el Registro de causas de resolución
que pudieran afectar a los títulos que lo provocaron. IV. Que la nota
de calificación al mantener las anotaciones preventivas de embargo no
tiene en cuenta: la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de
1995; el artículo 23 de la Ley Hipotecaria; las sentencias del Tribunal
Supremo de 23 y 24 de febrero de 1995, 26 de febrero y 10 de mayo
de 1994, y la improcedencia del mantenimiento de las citadas anotaciones
de embargo, resulta de la consideración de que, si se sigue la vía de apremio
con la consiguiente adjudicación del solar no podría serlo en nombre del
deudor, que no es titular registral del mismo, ni del recurrente, porque
éste no es un adquirente del inmueble con tales gravámenes, tal como
resulta de lo expuesto, sino que mantiene sobre el mismo la titularidad
dominical que ostentaba al otorgar la escritura de 7 de agosto de 1990.
IV
La Registradora de la Propiedad en defensa de su nota, informó: Que
según se deduce de la inscripción segunda de la finca, los contratantes
optaron por la configuración del contrato como una permuta con los efectos
que se derivan de la Resolución de 16 de mayo de 1996, transmitiendo
desde el primer momento la propiedad del solar a don Ángel Fachal, aunque
la entrega de las unidades departamentales quedare diferida en el tiempo
(siendo el incumplimiento de esta obligación de entregar meramente
obligacional) y no como un negocio atípico "do ut des" en el que el cedente
conserva el dominio del solar. Que hay que tener en cuenta también, que
con posterioridad a la inscripción segunda de la finca, provocada por
la escritura de 7 de agosto de 1990, constan las anotaciones preventivas
letras D y E, tomadas de las demandas de dos tercerías de dominio
interpuestas por el señor Conde Doval, que pretendian el levantamiento de
los embargos practicados y las cuales fueron desestimadas por sentencia
y por tanto, parece ser que no se le reconoció el título de dueño que
alegó el recurrente de ahí que tuviese que acudir al procedimiento que
decretase la resolución del contrato. Que vista la cuestión preliminar y
puesto que se ha producido la transmisión de la propiedad de la finca
registral número 12.599 en favor de don Ángel Fachal, según se entendió
en su día al practicar al inscripción segunda y las anotaciones preventivas
de embargo, hay que examinar la cuestión objeto del recurso. Que según
la inscripción segunda de la finca, para el caso de incumplimiento por
parte del señor Fachal de la entrega de las unidades departamentales
de la edificación que se obligó a realizar, se establece una cláusula penal
sin que se haya pactado para el caso condición resolutoria expresa del
artículo 1.504 del Código Civil y 11 de la Ley Hipotecaria, preceptos que,
aunque pensados para garantizar el aplazamiento del pago del precio en
las compraventas, son perfectamente aplicables a otros contratos onerosos
que impliquen obligaciones bilaterales y recíprocas, como se deduce del
último precepto citado y de la Resolución de 16 de octubre de 1989 y
5 de abril de 1990. Que en el caso de que las partes no hayan pactado
en el contrato la resolución del mismo en el caso de incumplimiento de
las obligaciones en el establecidas (lo que ocurre en el caso contemplado),
al contratante perjudicado por el incumplimiento le queda la facultad de
resolución implícita en todas las obligaciones recíprocas del artículo 1.124
del Código Civil, que puede hacer efectiva ante los Tribunales mediante
la correspondiente acción de carácter personal y que se dirige
excluvisamente contra el otro contratante (Resolución de 4 de mayo de 1992,
entre otras). Que en este caso, las partes dan un carácter obligacional
a la falta de cumplimiento, que como tal no puede perjudicar a terceros:
Al tratarse esta facultad de resolución de una facultad implícita en las
obligaciones recíprocas, en principio, la gran mayoría de los negocios que
acceden al Registro de la Propiedad estarían amenazados de esa resolución,
de manera que si admitimos que dicha facultad resolutoria tiene eficacia
real y "erga omnes" sin necesidad de pactarse expresamente, tal como
defiende el recurrente, afectando a titulares de derechos inscritos con
posterioridad sobre la finca, a los contratantes, para burlar el derecho
de tales titulares, les bastaría con acudir por medio de una ficción a los
Tribunales de Justicia demandando, por ejemplo, el vendedor la resolución
de una compraventa y allanándose a la demanda el comprador. Que de
seguirse la argumentación del recurrente el vendedor recibiría su finca
libre de cargas y el comprador podría haberse librado de anotaciones
preventivas de embargo que se hubiesen practicado sobre la finca por
deudas del mismo, vulnerando principios fundamentales de nuestro
sistema jurídico inmobiliario, como el de prioridad y seguridad jurídica. Que
el que demanda la resolución del contrato por la vía de la facultad que
le concede el artículo 1.124 del Código Civil y mediante el ejercicio de
la correspondiente acción personal, puede lograr que se aseguren los
resultados de la sentencia que recaiga en su día mediante la correspondiente
anotación preventiva de demanda conforme al artículo 42.1 de la Ley
Hipotecaria, con la que se advierte a los adquirentes posteriores de derechos
sobre el ya anotado que sus asientos resultaran cancelados si la sentencia
reconoce la pretensión del anotante, pero en nada se alterará la situación
de titulares de derechos anteriores a dicha anotación preventiva, que
desconocen la existencia de un procedimiento en marcha y que inscribieron
sus derechos confiados en los pronunciamientos del Registro (sentencias
del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1951 y 22 de abril de 1952). Que
otro argumento a favor del mantenimiento de las anotaciones preventivas
de embargo anteriores a la anotación preventiva de demanda es el propio
artículo 1.124.3 del Código Civil. Que, por todo ello, se considera que
sólo procede cancelar las anotaciones preventivas practicadas con
posterioridad a la anotación preventiva de demanda y ello en base al artículo
198.2 del Reglamento Hipotecario. Que no menciona ni posibilita en ningún
momento la cancelación de asientos anteriores a dicha anotación
preventiva de demanda.
V
La ilustrísima señora Juez del Juzgado de Primera Instancia
número 2 de Mondoñedo informó sobre la tramitación del juicio declarativo
de menor cuantía interpuesta por la representación del señor Conde Doval
sobre resolución del contrato de 7 de agosto de 1990.
VI
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia confirmó
la nota de la Registradora fundándose en las alegaciones contenidas en
el informe de ésta.
VII
El Procurador recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose
en sus alegaciones y añadió: Que constando en la inscripción registral
la entrega del solar para construcción de un edificio y siendo comprobable
por cualquier tercero que esta construcción ni siquiera fue iniciada, a
este le resulta evidente que el contrato no fue cumplido y que no puede
considerarse que el cesionario haya consolidado la adquisición de ningún
derecho real sobre el inmueble, lo que ha de ser considerado como
condición resolutoria. Que es aplicable el artículo 37 de la Ley Hipotecaria.
Que la cláusula penal practicada en el contrato, solo puede entenderse
como la consecuencia de una demora en la entrega de los departamentos
correspondientes, que por su duración no puede ser considerada como
un incumplimiento contractual. Que la demanda pidiendo la resolución
del contrato fue anotada preventivamente cuando ya se habían producido
los embargos. Que la Resolución de 16 de mayo de 1996, 5 de abril de
1990 y 16 de octubre de 1989 no predispone de base a la tesis de la
Registradora.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 24 de la Constitución, 1.124 y 1.540 del Código
Civil; 1, 2, 32, 34 y 42.1. o de la Ley Hipotecaria, y 13 y 198 de su Reglamento:
1. Son hechos a tener en cuenta en el presente recurso los siguientes:
a) Los titulares registrales de un solar lo ceden a otra persona,
obligándose ésta a entregar, en su día, determinados pisos en el edificio que
el adquirente se obliga a construir, pero sin establecer condición
resolutoria; b) En consecuencia, el acta de inscripción refleja únicamente
el nuevo propietario, sin condición alguna; c) Con posterioridad y por
deudas del cesionario, se toman diversas anotaciones de embargo; d)
Incumplido el contrato por el cesionario, los cedentes instan judicialmente
la resolución del contrato, tomándose la correspondiente anotación de
demanda; e) Recaída sentencia firme de resolución, se ordena la
cancelación de la inscripción a favor del cesionario "así como la cancelación
de cualquier asiento contradictorio"; e) La Registradora practica la
reinscripción a favor del cedente, pero no la cancelación de las anotaciones
anteriores a la de demanda conforme a los artículos 198.2 del Reglamento
Hipotecario, 32 de la Ley Hipotecaria y 1.124.3 de Código Civil; f) Los
cedentes recurren sosteniendo que el contrato no tenía la virtualidad de
transmitir el dominio del solar, sino sólo el derecho del cesionario a hacer
suyos los elementos privativos pactados.
2. Del contrato inscrito resulta que el solar se cede en permuta,
expresión ésta que, en su permitió la inscripción del mismo a favor de cesionario,
quien sólo se obligaba a la contraprestación correspondiente, la cual carece
de transcendencia real al no haberse establecido condición resolutoria
expresa en la permuta, por lo que su resolución no puede tener efecto
en perjuicio de personas que, entre tanto, han adquirido derechos sobre
la finca.
3. La anotación preventiva de demanda tiene, desde el punto de vista
registral, únicamente la virtualidad de retrotraer a su fecha la sentencia
que en su día se dicte, pero, en ningún caso puede afectar a terceros
anotantes cuya anotación sea anterior a la fecha de aquélla, como se
desprende del artículo 198 del Reglamento Hipotecario, que exige
determinados requisitos incluso para anotaciones posteriores, y no puede ser de
otro modo, pues, si lo fuera se conculcarían todos los principios
hipotecarios y lo que es más importante, el artículo 24 de la Constitución.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto,
confirmando el auto presidencial y la calificación de la Registradora.
Madrid, 23 de septiembre de 1999.-El Director general, Luis María
Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
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Avda. de Manoteras, 54 - 28050 Madrid
