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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don José Luis Martínez Gil, contra la negativa de don José Luis Parga López, Registrador de la Propiedad de Madrid número 25, a inscribir una escritura de aportación de bienes a una sociedad de gananciales, en virtud de apelación del señor Registrador.

Hechos

I

El día 22 de febrero de 1994, ante el Notario de Madrid don José Luis Martínez Gil, los cónyuges, don Joaquín Salvador Navarro y doña María Angustias Delgado Sánchez, otorgaron escritura de aportación de bienes a la sociedad de gananciales, consistentes en determinados bienes inmuebles pertenecientes a la esposa en pleno dominio con carácter privativo, y determinada cantidad de dinero perteneciente al marido en pleno dominio y con carácter privativo. Mediante escritura autorizada por el citado Notario y en el mismo día con número de protocolo anterior, los cónyuges mencionados establecieron que su régimen económico matrimonial, a partir de esa fecha, será el de la sociedad de gananciales, ya que el régimen económico anterior era el de separación de bienes.

II

Presentada copia de la escritura de aportación de bienes en el Registro de la Propiedad de Madrid número 25, fue calificada con la siguiente nota: «Presentado el precedente documento el 9 de febrero último, según asiento número 1.830 del Diario 12, acompañado de certificaciones del Registro Civil de Madrid acreditativas de que la escritura de capitulaciones matrimoniales autorizada en la misma fecha por el mismo Notario, con el número de protocolo inmediatamente anterior al de la presente, ha sido anotada en dicho Registro Civil, al margen de la inscripción de matrimonio de los otorgantes. Se deniega por las siguientes consideraciones: Los bienes del matrimonio sujeto al régimen de la «sociedad legal de gananciales» regulada en el Código Civil tienen el carácter de privativos o de gananciales según las circunstancias objetivas que concurren en su adquisición o ingreso en la sociedad conyugal, es decir, que su carácter de privativo de uno o de ambos cónyuges o de ganancial del matrimonio viene predeterminado legalmente, y la voluntad de los cónyuges sólo interviene en ello en la limitada medida en que la propia Ley lo autorice, como sucede en el supuesto del artículo 1.355 del Código Civil. Según el artículo 1.346.1.º del Código Civil, son privativos de cada cónyuge los bienes y derechos que le pertenecieren al comenzar la sociedad. Del artículo 1.347 del mismo Código, que determina qué bienes tienen la consideración de gananciales, se desprende que solamente pueden tener tal carácter los adquiridos por uno o por ambos cónyuges con posterioridad al comienzo de la sociedad de gananciales, y concurran en su adquisición las demás circunstancias que, en cada caso concreto, sean necesarias para ello. No hay ningún precepto legal que autorice o faculte a los cónyuges para, con posterioridad al comienzo de la sociedad de gananciales, atribuir carácter ganancial a bienes que ya eran de la propiedad privativa de alguno de ellos. Y para el caso concreto que nos ocupa, bienes que anteriormente tuvieron la consideración de gananciales del matrimonio, que pasaron a ser privativos de los mismos como consecuencia de una anterior modificación del régimen económico del matrimonio, que pasó a regirse por el sistema de separación de bienes, con la consiguiente disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de los bienes que la componían a los cónyuges, como privativos de los mismos, y que en virtud de una nueva modificación del régimen económico-matrimonial, que vuelve a regirse por el sistema de la sociedad legal de gananciales, pretendiéndose que vuelvan a tener la consideración de gananciales aquellos que lo habían sido de la primitiva sociedad de gananciales, el artículo 1.444 del Código Civil es claro y tajante: Los bienes que se aporten a la nueva sociedad de gananciales constituida se considerarán privativos, aunque en todo o en parte hubieran tenido carácter ganancial antes de la liquidación practicada por causa de la separación. Se estima el defecto insubsanable, por lo que no procede la anotación preventiva de suspensión, que no ha sido solicitada. La presente nota calificadora se circunscribe a la solicitud de inscripción de la finca descrita bajo el número 3 del apartado I de la exposición, única radicante en la demarcación de este Registro, y contra la misma podrá interponerse recurso gubernativo, dentro del plazo de cuatro meses a contar de esta fecha, ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, conforme al procedimiento establecido en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Madrid, 6 de marzo de 1995.–El Registrador. Firma ilegible.»

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1. Que la nota de calificación es sorprendente e inadmisible. Es sorprendente porque conculca directa e indiscutiblemente los preceptos del Código Civil que regulan esta materia y se opone a la doctrina de la Dirección General. Es inadmisible porque intenta mantener una postura original y contraria a la Ley, la doctrina y la jurisprudencia en una nota de calificación. 2. Que hay que tener en cuenta lo que dicen los artículos 1.355 y, especialmente, el 1.323 del Código Civil, según el cual la doctrina entiende unánimemente que son posibles toda clase de contratos entre cónyuges, y, por consiguiente, las transferencias de bienes de la masa privativa a la ganancial. Que la Dirección General admite sin paliativos dicha transferencia en las Resoluciones de 10 de marzo y 14 de abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992 y 11 de junio de 1993. Que la insólita interpretación del artículo 1.444 del Código Civil merece pocos comentarios, pues se trata de una norma dispositiva que no contradice el principio general del artículo 1.323.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: Que no comparte la doctrina de la Dirección General, en virtud de la libertad de calificación que confiere el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Que aunque se reconocen las profundas modificaciones introducidas por las Leyes de 2 de mayo de 1973 y de 13 de mayo de 1981, dándose nueva redacción, por la última de ellas, al título III del libro IV del Código Civil, que trata del régimen económico matrimonial, artículos 1.315 a 1.444, y en base a los nuevos artículos 1.325 y 1.326, y el nuevo artículo 1.323, no puede darse a dichas modificaciones el alcance que se pretende de poder cambiar la naturaleza privativa de un bien ganancial, mediante un denominado «negocio jurídico de atribución patrimonial a la sociedad de gananciales, de naturaleza capitular», que en el fondo no es otra cosa que una pura y simple manifestación de voluntad de los cónyuges cambiando su naturaleza o carácter de bien privativo por el de bien ganancial del matrimonio. Que ello no tiene base ni apoyo legal, ni antes ni después de la reforma. Que el sistema adoptado por el Código Civil antes de la reforma en su primitiva redacción se basaba en tres principios: 1.º Libre elección por los cónyuges de su régimen económico matrimonial (artículo 1.315). 2.º Sistema legal supletorio de gananciales (artículo 1.315). 3.º Inmutabilidad del régimen económico matrimonial adoptado (artículos 1.315 y 1.320). Que el régimen de la sociedad de gananciales se caracterizaba y caracteriza por la coexistencia de dos clases o grupos de bienes en el matrimonio, los privativos de los cónyuges (artículo 1.396) y los gananciales del matrimonio (artículo 1.401). La distinción entre unos y otros se basa en circunstancias objetivas no subjetivas, y la voluntad de los cónyuges era y es en esta materia irrelevante. Los cónyuges después de celebrado el matrimonio no podían alterar, de común acuerdo, el carácter privativo o ganancial de un bien concreto y determinado, dada la prohibición del artículo 1.320 del Código Civil, e indirectamente, en virtud de los artículos 1.334 y 1.458 de dicho cuerpo legal. Que las normas legales sobre el régimen-económico matrimonial eran de inexcusable observancia. Que las reformas introducidas por las Leyes antes mencionadas han sido de importancia, y hay que tener en cuenta lo establecido en los artículos 1.315, 1.316, 1.323, 1.328, 1.334 y 1.468. Que la innovación de más importancia para la cuestión que se debate en el presente recurso es la admisión del otorgamiento y modificación de capitulaciones matrimoniales en cualquier tiempo antes o después de celebrado el matrimonio, pues así lo establecen los artículos 1.325, 1.326 y 1.331; pero la regulación legal de la sociedad de gananciales no ha sufrido modificaciones esenciales en cuanto a los principios básicos o generales que la informan, regulada en preceptos substancialmente idénticos a los antiguos artículos 1.396 y 1.401 del Código Civil. Que la interpretación gramatical y lógica de los preceptos que regulan actualmente los bienes de los cónyuges lleva a la conclusión que el carácter privativo o ganancial de un bien está predeterminado legalmente por las circunstancias objetivas que concurren en su adquisición o ingreso en la sociedad conyugal, independientemente de cual sea la voluntad de los cónyuges que la integran, ya que las normas reguladoras de esta materia son derecho necesario o de carácter imperativo. El artículo 1.444 abunda en este razonamiento, y hay que añadir que más insólita e ilógica es la interpretación del señor Notario, pues si tal artículo fuera meramente dispositivo, tal artículo sería innecesario, pues a la misma conclusión se llega por aplicación de la norma general del artículo 1.346, número 1. Que los que sostienen la admisibilidad de esta nueva figura del llamado «negocio de atribución patrimonial» o de «atribución de gananciabilidad», al que califican de «pacto de naturaleza capitular», se basan fundamentalmente en los artículos 1.326, 1.323 y 1.355 del Código Civil. El primero de ellos, el 1.326, viene a establecer que las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio y así como pueden modificarse otras anteriores capitulaciones; pero no pueden considerarse como propias y verdaderas capitulaciones el pacto dirigido única y exclusivamente al alterar o modificar el carácter o naturaleza privativa o común que a un bien concreto y determinado le corresponde. El segundo, el artículo 1.323, se refiere a la libertad de contratación entre cónyuges, que está complementado por el artículo 1.458, carece de consistencia. El tercero, artículo 1.355, no puede servir de apoyo a la admisibilidad del pacto de atribución de ganancialidad, pues es una excepción a la regla general y no aplicable a supuestos distintos a los contemplados en la excepción. Que la postura contraria es la sostenida en la Resolución de 7 de octubre de 1992.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó la nota del Registrador, dado que la cuestión está actualmente resuelta en sentido posibilista por la Dirección General de los Registros y del Notariado en diversas Resoluciones, entre ellas las de 10 de marzo y 14 de abril de 1989, 7 y 28 de octubre de 1992 y 11 de julio de 1993.

VI

El señor Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en las alegaciones que constan en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.346, 1.347, 1.355 y 1.444 del Código Civil, y las Resoluciones de 28 de noviembre de 1988, 10 de marzo y 4 de abril de 1989, 25 de septiembre de 1990, 7 y 26 de octubre de 1992 y 11 de junio de 1993, entre otras:

1. Se otorgan capitulaciones matrimoniales por dos esposos cuyo régimen económico actual es el de absoluta separación de bienes, en las que se pacta su sustitución por el de sociedad de gananciales. Seguidamente, en número posterior de protocolo, los cónyuges proceden a aportar al consorcio conyugal de los que eran titulares con carácter privativo.

La única estipulación de la escritura calificada se limita a expresar que «aportan todos y cada uno de los bienes antes descritos a la sociedad de gananciales constituida por ambos, por lo que todos los citados bienes tienen el carácter de gananciales».

2. Sostiene el Registrador que la voluntad de los cónyuges sólo interviene en la limitada medida en que la propia Ley lo autorice, como ocurre en el supuesto del artículo 1.355 del Código Civil, por ello, concluye en su nota, que no hay ningún precepto legal que autorice o faculte a los cónyuges, para con posterioridad al comienzo de la sociedad, atribuir carácter ganancial a bienes que ya eran de la propiedad privativa de alguno de ellos.

3. El defecto observado no puede ser sostenido. Por una parte, el principio rector en la materia es el de la libertad de contratación entre los cónyuges, cuya formulación legal se sitúa en el artículo 1.323 del Código Civil; por otra, la aportación a la sociedad conyugal, comunicación de bienes que uno o ambos esposos realizan al consorcio ganancial, constituye un negocio jurídico válido y lícito al amparo de la libertad de pactos y contratos que rige entre cónyuges al igual que entre extraños (artículos 1.255 y 1.323 del Código Civil).

Dada la necesaria concreción del recurso gubernativo a la nota de calificación que lo motiva, no es posible entrar en otras consideraciones ya establecidas por este centro directivo en la doctrina recordada en vistos, relativa a los requisitos que deben cumplir los negocios patrimoniales entre cónyuges para su inscripción, por lo que esta Dirección General ha acordado confirmar el auto apelado, desestimando la apelación interpuesta.

Madrid, 21 de diciembre de 1998.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.