En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Torroella de
Montgrí, don Leopoldo de Urquía y Gómez, contra la negativa de la
Registradora de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá, doña Raquel Laguillo
Menéndez-Tolosa, a inscribir una escritura de renuncia de sustitución
fideicomisaria, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
El 7 de junio de 1995, ante el Notario de Torroella de Montgrí, don
Leopoldo de Urquía y Gómez, los hermanos don Joan y don Jaume Pagés
Salip, otorgaron escritura de renuncia a la sustitución fideicomisaria, como
únicos posibles fideicomisarios y prestan su consentimiento para que la
finca que se describe sea liberada de cualquier gravamen derivado de
dicha sustitución fideicomisaria, la cual fue establecida en testamento por
don Mariano Pagés Bassach, tal como se transcribe en el apartado siguiente.
El causante falleció dejando tres hijos, don Francisco, don Joan y don
Jaume, siendo heredero el hijo primogénito, don Francisco que al tiempo
del otorgamiento de la escritura estaba casado y tenía dos hijos.
II
Presentada primera copia de la anterior escritura en el Registro de
la Propiedad de La Bisbal d'Empordá fue calificada con la siguiente nota:
"No practicada operación alguna del precedente documento, en cuanto
a la cancelación de la sustitución fideicomisaria que en el mismo se solicita,
porque al tener la sustitución inscrita la siguiente redacción: ªInstituye
heredero universal a su citado hijo primogénito don Francisco Pagés Salip.
Si éste no fuere heredero o siéndolo falleciere sin dejar hijos ni
descendientes legítimos, uno o más, con tales ninguno de los cuales llegue a
la edad de testar, le sustituye y herederos nombra a los otros citados
hijos don Juan y don Jaime Pagés Salip y a los demás nacederos del
propio su actual matrimonio, pero no a todos juntos sino uno después
del otro, con preferencia entre todos de varones a hembras y entre unos
y otras del más al de menor edad, sustituyéndolos sucesivamente por
las propias sustituciones vulgar y fideicomisaria condicional impuesta al
en primer lugar instituido, o sea para el caso de no ser tampoco heredero
o en el de serlo y fallecer sin dejar hijos ni descendientes legítimos o
con tales ninguno de los cuales llegue a la edad de testar. Ordena el testador
que si al diferírsele la herencia se hallare difunto y con hijos legítimos
nacidos o póstumos, alguno de los instituidos o sustitutos, que de no haber
premuerto habría sido heredero, que los tales hijos, nietos del testador,
le sucedan, ocupando el lugar de su respectivo padre o madre premuerto,
pero tampoco juntos sino el uno después del otro, con preferencia entre
ellos de varones a hembras y entre unos y otras del de más al de menor
edad, sustituyéndolos sucesivamente y al último de ellos por el
correspondiente sustituto llamado para los mismos casos, o sea, por las propias
consignadas sustituciones vulgar y fideicomisaria condicionalº; los
comparecientes no son los únicos posibles fideicomisarios. No se toma
anotación preventiva de suspensión por no haber sido solicitada. Esta nota
se extiende solicitud del Notario autorizante y contra la misma cabe el
recurso gubernativo previsto en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y
concordantes de su Reglamento. La Bisbal d'Empordá, 27 de octubre de
1995.-La Registradora, Fdo.: Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa."
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo
contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que de la cláusula testamentaria
que se transcribe textualmente en la nota de calificación, se desprende
claramente que se trata de una sustitución fideicomisaria condicional,
ya que los hijos están puestos en condición, pero no en sustitución; es
decir, que basta que el fideicomisario, o en su defecto los posibles
fideicomisarios, por orden de llamamiento, en el momento de su fallecimiento,
tengan hijos que hayan alcanzado o alcancen la edad de testar, pero nunca
designa a estos posibles hijos sustitutos del fideicomisario. 2. Que
habiendo fallecido la esposa del causante en 1986, es imposible que nazcan en
lo futuro hijos del matrimonio entre don Mariano Pagés Bassach y aquélla.
3. Que en lo referente a la parte de la cláusula testamentaria que empieza
por "Ordena el testador...", que parece ser el motivo fundamental de la
denegación, no se tiene en cuenta que únicamente podría tener aplicación
si al diferirse la herencia se encontrasen difuntos los hijos instituidos
o sustitutos, cosa que no ocurrió puesto que al fallecimiento del testador
le sobrevinieron sus tres hijos, don Francisco, don Juan y don Jaime,
por lo que no pudo tener aplicación nunca ese inciso del testamento, siendo
por lo tanto, también incierto que los dos hijos comparecientes en la
escritura no sean los únicos posibles fideicomisarios.
IV
La Registradora en defensa de su nota informó: En la escritura
calificadora se solicita la cancelación de la sustitución fideicomisaria mediante
la renuncia de los dos fideicomisarios nominativamente designados en
ella. Que la razón por la que se solicita la cancelación, según se dice,
es el deseo de eliminar cargas innecesarias en el Registro; lo cual resulta
sorprendente ya que es una carga vigente. Que la causa de solicitar tal
cancelación parece ser que, como la finca ha sido objeto de sucesivas
transmisiones en favor de terceras personas, éstas tengan interés en ver
su propiedad libre de gravámenes. Que en efecto, la sustitución inscrita
es una fideicomisaria condicional, a la que son aplicables los artículos
167, párrafo 1. o , 169, párrafo 2. o , 170, 181, párrafo 2. o , 185, 186, párrafo
3. o , 193, 195, párrafo 2. o , 196, 198, párrafo 1. o Que la doctrina ha distinguido
entre la sustitución fideicomisaria a término y condicional, en esta última
existen las tres situaciones clásicas de todos los derechos sujetos a
condición: "Pendente conditione", "existente conditione" y "deficientem
conditione". Que la sustitución fideicomisaria examinada es la llamada "si
sine liberis decesserit" u horizontal. El problema que plantea esta
sustitución es si los hijos puestos en condición lo están también en sustitución.
Que la forma de salvar la duda es que el testador imponga además una
sustitución vulgar en fideicomiso del artículo 193, es decir, sustituir
vulgarmente al fideicomisario llamado para el caso de que no llegue a serlo,
sin que ello implique que el sustituido que llegue a adquirir la herencia
quede gravado fideicomisariamente en favor del sustituto. Que
precisamente esto es lo que hizo el testador. Que hay que tener en cuenta que
la herencia fideicomitida condicional se defiere en dos momentos
diferentes, según se trate del fiduciario o del fideicomisario, el primero tiene
un derecho perfecto, y el segundo un derecho expectante. La herencia
se transmite al fideicomisario cuando sobrevive a la condición, aunque
su causante sea el fideicomisario y no el fiduciario. Que el recurrente
pretende aplicar a la sustitución fideicomisaria aquí contemplada las reglas
de las fideicomisarias a término. Que en el caso que se estudia, se tiene:
1. Una institución de heredero a favor de Francisco. 2. Una sustitución
fideicomisaria condicional de las reguladas en el artículo 196. 3. Una
nueva sustitución vulgar en favor de los hijos de los fideicomisarios, Juan
y Jaime. 4. Otra sustitución fideicomisaria condicional del artículo 196
en favor de los siguientes hermanos, para el caso de que también el
fideicomisario falleciere sin dejar hijos o descendientes llegados a la edad de
testar, con iguales sustitutos vulgares o fideicomisarios que los señalados
en los tres párrafos anteriores. Que en el momento presente Francisco
ha llegado a ser heredero; por tanto, la sustitución vulgar ordenada para
el caso de que premuriera al fideicomitente ha devenido ineficaz. Entra,
pues, y por el orden señalado, la fideicomisaria condicional prevista para
el caso de que muera sin dejar hijos o descendientes que lleguen a la
edad de testar. Se trata de un hecho que tendrá lugar en el futuro, y
en consecuencia, hasta que no muera Francisco no se sabrá si la condición
se ha incumplido y, por tanto, si los bienes quedarán libres de la expresada
sustitución en los términos del artículo 185 antes citado. Que el problema
es que no se sabe si Jaime es el último llamado, porque el testador llama
además, a los demás hijos nacederos de su propio actual matrimonio,
y por sustitución vulgar, a los hijos de éstos, y en ningún lugar de la
escritura se manifiesta que los comparecientes sean los únicos hijos del
matrimonio. Que el sistema de acreditar que los únicos hijos del testador
eran Francisco, Juan y Jaime es la correspondiente acta de notoriedad,
que en ningún momento ha sido presentada en el Registro. Que, en resumen,
Juan y Jaime no son los únicos posibles fideicomisarios; también tendrían
que prestar el consentimiento todos los hermanos, sobrinos, nietos,
nietos-sobrinos, etc., existentes al morir Francisco. Como dicha muerte aún
no se ha producido no se sabe qué familiares vivirán en tal momento
y en consecuencia es imposible que ahora comparezcan todos los que
existirán en ese momento que no se sabe quiénes serán. Que la renuncia
realizada por don Juan y don Jaime puede hacerse constar en el Registro,
sin que ello implique cancelación de la sustitución fideicomisaria.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó
la nota de la Registradora fundándose en lo alegado por ésta en su informe.
VI
El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en
los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso.
Fundamentos de Derecho
Vistos los articulos 1, 40, 82 de la Ley Hipotecaria y disposición
adicional 7. o de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de cancelar
registralmente un gravamen fideicomisario en virtud de renuncia
formulada por los dos hijos del causante originario, don Juan y don Jaime,
habida cuenta que: a) La cláusula fideicomisaria en cuestión tiene el
siguiente contenido: "Instituye heredero universal a su citado hijo
primogénito don Francisco P.S. Si éste no fuere heredero o siéndolo falleciere
sin dejar hijos ni descendientes legítimos, uno o más, con tales ninguno
de los cuales llegue a la edad de testar, le sustituye y herederos nombra
a los otros citados hijos don Juan y don Jaime P. S. y a los demás nacederos
del propio su actual matrimonio, pero no a todos juntos sino uno después
del otro, con preferencia entre todos de varones a hembras y entre unos
y otras del más al de menor edad, sustituyéndolos sucesivamente por
las propias sustituciones vulgar y fideicomisaria condicional impuesta al
en primer lugar instituido, o sea para el caso de no ser tampoco heredero
o en el de serlo y fallecer sin dejar hijos ni descendientes legítimos o
con tales ninguno de los cuales llegue a la edad de testar. Ordena el testador
que si al diferírsele la herencia se hallare difunto y con hijos legítimos
nacidos o póstumos, alguno de los instituidos o sustitutos, que de no haber
premuerto habría sido heredero, que los tales hijos, nietos del testador,
le sucedan, ocupando el lugar de su respectivo padre o madre premuerto,
pero tampoco juntos sino el uno después del otro, con preferencia entre
ellos de varones a hembras y entre unos y otras del de más al de menor
edad, sustituyéndolos sucesivamente y al último de ellos por el
correspondiente sustituto llamado para los mismos casos, o sea, por las propias
consignadas sustituciones vulgar y fideicomisaria condicional"; b) Ha
fallecido el causante originario y ha llegado a ser heredero el hijo
primogénito, don Francisco P.S., quien al tiempo del otorgamiento de la
escritura calificada está casado, tiene dos hijos y varios nietos; c) El causante
originario falleció dejando tres hijos, don Francisco, don Juan y don Jaime.
2. Que si se tiene en cuenta que para la cancelación del gravamen
fideicomisario cuestionado se precisa el consentimiento de todos los que
pudieran ser llamados como fideicomisarios (cfr. artículos 1, 40, y 82 de
la Ley Hipotecaria), y que la determinación de quienes puedan ser llamados
en concepto de tales a la muerte del fideicomisario actual, debe
determinarse por interpretación de la transcrita cláusula testamentaria
conforme a las previsiones legales del derecho civil especial de Cataluña,
la aplicación del mandato normativo contenido en la disposición adicional
7. a de la Ley Orgánica del Poder Judicial, impide entrar ahora a revisar
la decisión del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
que ha devenido firme.
Esta Dirección General ha acordado no admitir el recurso interpuesto,
devolviendo el expediente al excelentísimo señor Presidente del Tribunal
Superior de Justicia.
Madrid, 13 de mayo de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
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