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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los

Tribunales doña Áurea Abarquero Burguera, en nombre de don Ariel Arturo

Dúo Navarro, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Felanitx

don Bartolomé Fullana Vicens, a inscribir una escritura de hipoteca de

máximo, en virtud de apelación de la recurrente.

Hechos

I

El 21 de julio de 1997, mediante escritura pública autorizada por el

Notario de Valencia don Rafael Gómez Ferrer Sapiña, "Daen Collado,

Sociedad Limitada", constituyó hipoteca unilateral de máximo a favor de don

Ariel Arturo Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana Dúo Navarro, como

herederos de la fallecida, doña Amelia Navarro Alameda, para garantizar, hasta

el límite que se indica, la deuda que pudiera resultar a favor de la causante,

según el otorgamiento primero, motivada "por irregularidades detectadas

en la permuta formalizada mediante escritura autorizada el 13 de febrero

de 1995, respecto de la finca registral 31.236 del Registro de Felanitx,

y, en concreto, de la cancelación de la condición resolutoria explícita

pactada como garantía del cumplimiento de la referida permuta, así como

del hecho de confesar y dar por recibido su precio consignado de 16.500.000

pesetas, cuando es lo cierto que no fue así, amén de que dicho precio

tampoco fue el realmente convenido entre las partes ni responde al valor

de los bienes objeto de permuta al ser éste superior a aquél". La referida

escritura se constituyó sobre dos fincas de su propiedad, la primera de

ellas, sita en el término de Collado Mediano, e inscrita en el Registro

de la Propiedad de San Lorenzo del Escorial, y la segunda, sita en el

término de Santanyí, finca registral 31.236, antes citada.

II

Presentada la escritura de hipoteca unilateral de máximo en el Registro

de la Propiedad de Felanitx, fue objeto de la siguiente calificación: "En

cuanto a la finca número 2, única radicante en la demarcación de este

Registro, no practicada la inscripción de la precedente escritura, cuya

presentación fue realizada por fax, remitido el 21 de julio de 1997, a las

diecisiete treinta y seis horas, del diario 23, consolidado por la presentación

de dicha copia con fecha 29 del mismo mes, habiendo sido devuelto al

presentante el mismo día de dicha consolidación y retornado a este

Registro, con nota de liquidación, el 11 de los corrientes, por los defectos

siguientes: Primero (...). Segundo: No es posible la existencia de la obligación

garantizada, tal como se la determina en el título, a favor de doña Leyre

Dúo Navarro y don Ariel Dúo de la Llosa, como herederos de doña Amelia

Navarro Alameda, por cuanto de la estipulación primera de la escritura

que se califica, resulta: "Que el posible perjuicio deriva de la permuta

formalizada mediante escritura autorizada el 13 de febrero de 1995 ,

respecto de la finca registral 31.236 del Registro de la Propiedad de Felanitx"

-o sea, de la finca que se hipoteca radicante en la demarcación de este

Registro "y, en concreto, de la cancelación de la condición resolutoria

explícita pactada como garantía del cumplimiento de la referida permuta,

así como del hecho de confesar y dar por recibido su precio consignado

de 16.500.000 pesetas". Del examen del historial registral de la finca que

se hipoteca, número 31.236, a los folios 57 y 58 del tomo 4.034, libro

478 de Santanyí pares, resulta que, según la inscripción 2. a , esta finca

figuró inscrita a nombre de la entidad mercantil "Euromallorca Empresa

Promotora, Sociedad Anónima" y dicha entidad, mediante escritura de

3 de octubre de 1994, autorizada por el Notario de Majadahonda don José

María Suárez Sánchez-Ventura, la transmitió por permuta, sujeta a la

condición resolutoria, a la entidad "Daen Collado, Sociedad Limitada". Dicha

permuta motivó la inscripción 3. a de dicha finca número 31.236, fechada

el 22 de febrero de 1995 al folio 58 de los indicados tomo y libro. Consta

al margen de dicha inscripción la cancelación de la condición resolutoria

mediante nota de 13 de febrero de 1995, autorizada por el Notario de

Majadahonda don José María Suárez Sánchez-Ventura; de conformidad

con el párrafo tercero del artículo 1 de la Ley Hipotecaria, dicha inscripción

y nota están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus

efectos mientras no se declare su inexactitud. De lo antes expuesto se

deriva que en ningún momento del historial registral de la finca la fallecida,

doña Amelia Navarro Alameda, ha ostentado ningún derecho sobre la

misma; por tanto, no puede integrar el patrimonio relicto por la señora Navarro

Alameda la obligación garantizada, por cuanto, aunque se probara la deuda,

correspondería, en todo caso, a la entidad cedente "Euromallorca Empresa

Promotora, Sociedad Anónima", ello implica la inexistencia a favor de

doña Leyre Dúo Navarro y don Ariel Dúo de la Llosa de la indicada

obligación garantizada en la forma que se indica en la escritura. Por tanto,

no es inscribible la hipoteca unilateral de máximo en garantía de una

obligación cuya existencia, tal como está configurada, no será posible.

Dicho defecto tiene el carácter de insubsanable. Tercero: Para el caso que

se declarase, en el pertinente recurso, la inscribilidad de tal hipoteca,

se hace constar la existencia del defecto de no concretarse la participación

que en la hipoteca constituida tendría doña Leyre Dúo Navarro y don

Ariel Dúo de la Llosa. Contra la presente calificación se podrá interponer

recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia

de las Islas Baleares, dentro del plazo de cuatro meses a contar de la

fecha de la presente nota, al amparo de los artículos 112 y siguientes

del Reglamento Hipotecario. Felanitx, 30 de agosto de 1997.-El

Registrador.-Firmado: Bartolomé Fullana Vicens."

III

La Procuradora de los Tribunales doña Áurea Abarquero Burguera,

en representación de don Ariel-Arturo Dúo de la Llosa y doña Leyre Ana

Dúo Navarro, interpuso recurso gubernativo contra los defectos segundo

y tercero de la calificación anteriormente reseñada, y alegó: 1. o En lo

que se refiere al segundo de los defectos. Que el señor Registrador deniega

la inscripción por considerar que se trata de una obligación cuya existencia,

tal y como está configurada, no será posible. Que tal calificación supone

infracción de los artículos de la legislación hipotecaria que hacen referencia

a las obligaciones susceptibles de ser garantizadas con hipoteca y,

concretamente, de lo prevenido al respecto en los artículos 12, 105 y 142

y siguientes de la Ley Hipotecaria, y así como a lo prevenido en los

artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 92 de su Reglamento. Que sostiene la

imposibilidad del nacimiento de la obligación de indemnización respecto de

doña Amelia Navarro Alameda, por el hecho de que no figure como parte

contratante en la relación contractual de la que puede surgir, tras los

oportunos pronunciamientos judiciales, la obligación indemnizatoria, lo

cual supone obviar todo nuestro sistema de derecho de obligaciones y

contratos y, en concreto, el alcance y efectos de los artículos 1.101 y 1.902

del Código Civil, que regulan la culpa contractual y extracontractual. Que

la simulación de la percepción por parte de una entidad mercantil de

una determinada cantidad de dinero o la extracción, simulando percepción

de precio por ello de determinados bienes inmuebles del patrimonio social,

son actos que pueden suponer grave perjuicio para el patrimonio social

y, consiguientemente, para los accionistas o partícipes en el capital de

la sociedad. 2. o En lo concerniente al tercer defecto de la nota de

calificación. Que sin perjuicio de que no se hace constar si el defecto es

subsanable o insubsanable, es lo cierto que la alegación al carácter de herederos

de ambos beneficiarios supone una determinación por remisión de la

participación de ambos en la hipoteca, en la medida en que serán beneficiarios

o partícipes en la misma proporción en que sean herederos de doña Amelia

Navarro Alameda. Que cabe una situación de pluralidad de acreedores

en un crédito hipotecario, circunstancia que, por ejemplo, puede darse

a posteriori, cuando el titular de un único crédito hipotecario fallece

dejando varios herederos que permanecen en la indivisión hipotecaria.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

la hipoteca objeto de este recurso garantiza las indemnizaciones o

responsabilidad pecuniaria que "Daen Collado, Sociedad Limitada", sus socios

y demás personas o entidades que de algún modo se hubieren beneficiado

directa o indirectamente de las operaciones que se hace referencia en

la escritura o de los defectos de las mismas, tuvieren bien satisfacer a

don Ariel Dúo de la Llosa y doña Leyre Dúo Navarro, como consecuencia

de ellas, hasta el límite que se fija en la cantidad de 50.000.000 de pesetas.

Se constituye hipoteca sobre dos fincas, siendo una de ellas la finca registral

31.236, fijándose a la misma una responsabilidad de 40.000.000 de pesetas

de principal, además del 24 por 100 de intereses de demora y el 10 por

100 de costas y gastos. Que el título de adquisición de la referida finca

es el de permuta con "Euromallorca Empresa Promotora, Sociedad

Anónima", según resulta de la inscripción tercera de la misma. Que resulta

que la finca objeto de la hipoteca radicada en el Registro de la Propiedad

de Felanitx, es la misma que la que, según el título, motiva el nacimiento

de las obligaciones garantizadas, y del historial registral de la finca resulta

que en ningún momento doña Amelia Navarro Alameda ha tenido inscrito

a su favor ningún derecho ni participación indivisa sobre la referida finca.

Que al tratarse de la constitución de una hipoteca unilateral de máximo

en garantía de una obligación futura admitida por los artículos 105 y 142

y siguientes de la Ley Hipotecaria, requiere, por el carácter accesorio de

la hipoteca, el que quede perfectamente identificada al tiempo de la

constitución la relación jurídica de la que derive la obligación garantizada

o asegurada, así lo recoge la Resolución de 3 de octubre de 1991, e igual

exigencia es la que establece la Resolución de 17 de enero de 1994. Que

en este caso no resulta probada la relación jurídica que debe servir de

soporte a la obligación garantizada, por cuanto, caso de existir derecho

a indemnización por los perjuicios derivados de la indicada permuta y

cancelación de la condición resolutoria, únicamente podría estar en el

patrimonio de la sociedad "Euromallorca Empresa Promotora, Sociedad

Anónima", como titular que era de la finca en el momento de ambos

otorgamientos y únicamente podría estar en el patrimonio de doña Amelia

Navarro Alameda, en el caso de haberse producido la liquidación de la

expresada sociedad o cesión por parte de la misma a dicha señora, del

posible derecho a indemnización. Que tal extremo debería acreditarse para

ser posible la inscripción de la hipoteca, por cuanto tal como está

configurada, sin acreditar tales extremos, no puede formar parte del

patrimonio relicto por doña Amelia Navarro Alameda. Que el tercer defecto

tiene el carácter de subsanable, y en cuanto al mismo hay que señalar

que al no indicarse en la escritura la titularidad sobre la hipoteca

constituida por parte de doña Leyre Dúo Navarro y don Ariel Dúo de la Llosa,

va en contra del principio de determinación y no se puede argumentar

que serían beneficiarios o partícipes en la misma proporción en que fueron

herederos de doña Amelia Navarro, por cuanto que podría inscribirse sin

constar la aceptación de los herederos.

V

El Presidente del Tribunal Superior de las Islas Baleares confirmó la

nota del Registrador, fundándose en los argumentos expuestos por éste

en su informe.

VI

La Procuradora recurrente apeló el acto presidencial, manteniéndose

en sus alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso

gubernativo

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 393, 1.089, 1.138, 1.251 y 1.857 del Código Civil;

9, 11, 12, 104, 105 y 142 de la Ley Hipotecaria; 51, 54 y 117 del Reglamento

Hipotecario, y las Resoluciones de 9 de febrero de 1898; 16 de julio de

1902; 28 de marzo de 1903; 14 de diciembre de 1912; 4 de julio de 1984;

23 de diciembre de 1987; 22 de marzo de 1988; 3 de octubre de 1991;

17 de enero; 1 y 23 de marzo de 1994; 11 de enero de 1995, y 30 de

marzo, 6 de junio y 24 de julio de 1998.

1. En el supuesto de hecho del presente recurso, el Consejero Delegado

de determinada sociedad otorga escritura pública mediante la cual se

constituye, en favor de los dos recurrentes, como herederos de otra persona,

hipoteca unilateral de máximo para garantizar, hasta el límite que se indica,

la deuda que pudiera resultar en favor de dicho causante "por las

irregularidades detectadas en la permuta formalizada mediante escritura

autorizada el 13 de febrero de 1995, respecto de la finca registral 31.236 del

Registro de la Propiedad de Felanitx, y, en concreto, de la cancelación

de la condición resolutoria explícita pactada como garantía del

cumplimiento de la referida permuta, así como del hecho de confesar y dar por

recibido su precio consignado de 16.500.000 pesetas, cuando es lo cierto

que no fue así, amén de que dicho precio tampoco fue el realmente

convenido entre las partes, ni responde al valor de los bienes objeto de permuta

al ser éste muy superior a aquél".

2. Según el primero de los defectos objeto de este recurso -primero

de la nota de calificación-, el Registrador deniega la inscripción de dicha

escritura porque, al no haber ostentado la mencionada causante, en ningún

momento de la historia registral de la finca hipotecada -que fue objeto

de la referida permuta-, derecho alguno sobre la misma, se trata de una

hipoteca constituida en garantía de una obligación cuya existencia, tal

como está configurada, no será posible.

3. Es cierto que, según la doctrina de esta dirección general, el

principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza

y extensión del derecho que ha de inscribirse (cfr. artículos 9.2. a de la

Ley Hipotecaria y 51.6. o del Reglamento Hipotecario), lo que tratándose

del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito

garantizado (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1.857 del Código Civil),

exige, como regla general, la precisa determinación de la obligación a la

que sirve. Pero también es cierto que este centro directivo ha considerado

reiteradamente que en materia de hipotecas el principio de determinación

de los derechos inscribibles se acoge con notable flexibilidad, a fin de

facilitar el crédito, permitiéndose, en ciertos supuestos, la hipoteca sin

la previa determinación registral de todos los elementos de la obligación.

No se precisa, ciertamente, que la obligación por asegurar tenga ya

existencia jurídica ni que ésta sea definitiva; puede constituirse también en

garantía de una obligación futura o sujeta a condición (artículo 142 de

la Ley Hipotecaria), pero también en esta hipótesis es preciso identificar,

al tiempo de su constitución, la relación jurídica básica de la que derive

la obligación que se pretende asegurar, y solamente si se produce su efectivo

nacimiento, en su caso, y autónoma exigibilidad, procederá el

desenvolvimiento de la garantía hipotecaria.

4. En el presente caso, y dada la necesaria concreción del objeto del

recurso gubernativo a las cuestiones directamente relacionadas con los

defectos expresados en la nota de calificación (artículo 117 del Reglamento

Hipotecario), debe advertirse que aparece suficientemente determinada

la relación jurídica básica -vinculante ya para el eventualdeudor cuya

anomalía o irregularidad de lugar precisamente al nacimiento de la

concreta obligación asegurada, consistente en la de indemnizar daños y

perjuicios o las responsabilidades pecuniarias que deriven de aquélla en favor

-como herederos de la mencionadacausante de los acreedores

hipotecarios, sin que a ello pueda oponerse que dicha causante no haya

ostentado titularidad registral alguna sobre la finca hipotecada y objeto de esa

relación jurídica básica, en tanto en cuanto pueden ser aseguradas con

garantía hipotecaria no sólo las obligaciones que nazcan de los contratos,

sino también las que tengan su origen en la ley, cuasi contratos y en

los actos u omisiones ílícitos o en que intervenga cualquier género de

culpa o negligencia (cfr. artículo 1.089 del Código Civil), y aunque, como

acontece en ciertas modalidades de la denominada hipoteca de seguridad,

la existencia de dicha obligación sea sólo eventual, pero derivada de una

relación ya existente, de suerte que la plena efectividad de la hipoteca

requiera la prueba extrarregistral de la existencia del crédito garantizado.

5. Respecto del segundo de los defectos recurridos, relativo a la falta

de concreción de la participación que en la hipoteca constituida tendrían

cada uno de los dos acreedores hipotecarios, cabe recordar que, como

ha declarado reiteradamente este centro directivo (cfr., por todas, la

Resolución de 23 de marzo de 1994), en desenvolvimiento del principio de

especialidad, cuando se trata de un supuesto de cotitularidad de un derecho

real debe expresarse en el asiento, de forma precisa, la concreta cuota

correspondiente a cada uno de ellos, lo que en el caso debatido se traduce

en la necesidad de especificar bien la participación que en el crédito

hipotecariamente garantizado corresponde a cada uno de los acreedores si

es mancomunado, bien el carácter solidario del mismo, sin que sea

suficiente, en el primer supuesto, la mera presunción de igualdad derivada

de los artículos 393 y 1.138 del Código Civil, presunción que, dado su

carácter de tal (vid artículo 1.251 de dicho Código), no define en modo

alguno la verdadera extensión del derecho de cada acreedor,

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso,

revocando el auto apelado y la nota del Registrador respecto del primero

de los defectos recurridos, y desestimarlo en lo referente al restante.

Madrid, 28 de abril de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas

Baleares.