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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Santos Marino Linaje, en nombre del Notario de Laredo, don Francisco Javier Martín Muñiz, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Castro Urdiales, don José Antonio Jordana de Pozas Gonzálbez, a inscribir una escritura de adición de herencia, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Por escritura otorgada en Ampuero, ante el Notario don Francisco Javier Martín Muñiz, el 4 de junio de 1987, se procedió a otorgar la partición de las herencias de don Luis Olano Erausquin y su esposa doña Pilar Helguera Erausquin. Esta escritura se otorga por los albaceas contadores-partidores designados en los testamentos de los causantes, con amplias facultades al efecto (y que, según se dice en la escritura, son los que realizan las adjudicaciones de los caudales hereditarios, distribuyéndolos entre los herederos, dejando así formalizadas las operaciones testamentarias), y por dos de los tres herederos de ambos causantes, don Ramón y don Demetrio Olano Helguera (quienes, se dice en la escritura de partición que esas operaciones particionales realizadas). Se dice, además, en dicha escritura de partición, que esas operaciones particionales se formalizan de forma prioritaria por los albaceas, intervención que viene a suponer el cumplimiento de la representación del heredero incapaz, don Francisco Olano Helguera, manifestando dichos albaceas que han dado cumplimiento a lo prevenido en el último párrafo del artículo 1.057 del Código Civil. Además al realizar la partición se inventarían los bienes que forman la herencia, dando a cada uno su respectivo valor, y formando tres lotes, cuyos valores, sumados, son iguales a los correspondientes a la cuota sucesoria de cada uno de los tres hijos y herederos. En los testamentos de ambos causantes se dice, por otra parte, que «siendo su hijo don Francisco Olano Helguera subnormal, se designa por el mismo el organismo titular» y se nombra tutor al coheredero don Ramón Olano Helguera, así como el protutor y Consejo de Familia. Tras ello, el 16 de junio de 1988, se otorga ante el mismo Natario, en Ampuero, una nueva escritura por los mismos otorgantes (los hermanos don Ramón y don Demetrio Olano Helguera y los albaceas contadores-partidores), en la cual se rectifica, «completa y aclara» la anterior partición, diciendo que «en la elaboración del inventario se omitió por error involuntario» una partición indivisa de una finca, la cual, «lógicamente se integra y conforma los caudales hereditarios partibles», si bien «en la formación de las hijuelas los albaceas contadores-partidores», sin bien «en la formación de las hijuelas los albaceas contadores-partidores tomaron ya en consideración la partición indivisa, y ponderando la misma, como elemento cuantificable y distributivo en la formación de los haberes de los repetidos hermanos, resultando así que tal partición, desde un principio se estimó habría de constituir e integrarse en los haberes de dos de los herederos, precisamente los hermanos don Ramón y don Demetrio Olano Helguera», por lo cual, tratándose de «una mera omisión», procede complementar la escritura, adjudicándose la finca a esos dos coherederos, «sin que ello altere ninguna de las bases de la sucesión ni la distribución igualitaria correspondiente a los herederos», «ni, en definitiva, el justiprecio alzado representativo de la suma de los haberes de cada uno de los herederos».

II

Presentada la anterior escritura, junto con la partición inicial que mediante ella se rectificaba, en el Registro de la Propiedad de Castro Urdiales, fue calificada (por tercera vez, reiterando el contenido de las notas calificatorias anteriores, que no habían sido notificadas al Notario), en los siguientes términos: Presentado el presente documento en unión de escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia de fecha 4 de junio de 1987, autorizada por el mismo Notario que la escritura de adición cuya inscripción se deniega y de un escrito de fecha 28 de enero del presente año del citado fedatario, se reproduce la nota de calificación expedida con fecha 9 de abril de 1992 en otra copia de las citadas escrituras, haciéndose constar, además, la necesidad de acreditar el pago, no sujeción, exención o prescripción del Impuesto sobre Sucesiones. Denegada la inscripción del precedente documento por los siguientes defectos: 1.º No se presenta la documentación complementaria exigida por los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 78 del Reglamento: A saber: Testamentos de don Luis Olano Erausquin y de doña Piedad Helguera Erausquin, otorgados el 7 de octubre de 1975 ante el Notario de Laredo, don Luis Ellacuría y Beascoechea; certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de ambos causantes. 2.º En la escritura de adición no se valora individualmente la finca, utilizándose expresiones que no pueden ser admitidas, como que el valor de dicha finca se computó al inventariar la totalidad del caudal relicto en la escritura de manifestación y adjudicación de herencia otorgada en Laredo el 4 de junio de 1987 ante el mismo Notario autorizante de la escritura de adición que ahora se deniega, cuando claramente resulta que la participación de la finca en cuestión tiene un valor superior que el declarado para la totalidad del caudal relicto como resulta de las escrituras de venta de las indicadas participaciones presentadas en este Registro bajo los asientos 2.386 y 2.387 del diario 30 en las que se vende por precio, cada participación, de 4.000.000 de pesetas. 3.º De las escrituras presentadas parece deducirse la existencia de un hijo subnormal (don Francisco), sin que se acredite esta circunstancia de forma legal (no consta si ha sido judicialmente incapacitado), no acreditarse tampoco, en su caso, el nombramiento de tutor, porque si bien los causantes designan como tal tutor a su hijo don Ramón, no consta el nombramiento judicial. 4.º Porque no resulta haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el último apartado del artículo 1.057 del Código Civil, en lo referente a la citación de coherederos, toda vez que estando interesado en la herencia un incapacitado (en el caso de que efectivamente exista resolución judicial de incapacitación ya que en otro caso don Francisco debería haber concurrido al otorgamiento de las escrituras), habría de haberse citado a su representante legal, y siendo éste, si así se acreditara un hermano del mismo, existirían intereses contrapuestos, por lo que sería necesario el nombramiento de un defensor judicial (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1995, 16 de mayo de 1984, entre otras). Los defectos de los apartados 2.º y 4.º se consideran insubsanables. Contra la presente nota de calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo de cuatro meses y posterior apelación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, Castro Urdiales, 10 de febrero de 1993. Firma ilegible.

III

El Procurador de los Tribunales don Santos Mario Linaje, en representación del Notario autorizante de las escrituras, presentó recurso contra la anterior nota de calificación, alegando lo siguiente: En relación con el punto primero de la calificación, no era recurrido, de modo que los documentos necesarios serían posteriormente aportados. Tampoco se recurría la exigencia de acreditación previa del cumplimiento de los deberes fiscales. En cuanto al segundo punto de la nota de calificación, se consideraba que era irrelevante el hecho de que posteriormente a las mismas fincas se les diera un valor superior, y por tanto carecía de todo fundamento jurídico la denegación de la inscripción por este motivo. Y en cuanto a los dos últimos defectos, se afirma por el Notario que la manifestación realizada por los albaceas en la primera escritura particional sobre la condición de incapaz de uno de los herederos y la verificación de lo ordenado en el artículo 1.057 del Código Civil, podría significar: Bien que esa afirmación tiene un contenido meramente convencional o familiar, pero sin relevancia jurídica, por no preceder la declaración judicial de incapacidad (en cuyo caso no es necesaria esa información de inventario con citación de determinadas personas que impone el artículo 1.057.3 del Código Civil), bien que se ha producido una incapacitación que no ha conducido a la sujeción a tutela, o bien que se ha constituido el organismo tutelar. Y en estos dos últimos casos, siguió argumentando, debe bastar con la manifestación en forma auténtica (en la misma escritura de partición inicial), de los albaceas contadores-partidores, de haber dado cumplimiento a lo ordenado en el artículo 1.057.3 del Código Civil, como se estableció por la Resolución de esta Dirección General de 30 de abril de 1917.

IV

El Registrador en defensa de su nota alegó: Que siendo la segunda escritura una adición, aclaración y rectificación de la primera, deben ser ambas calificadas simultáneamente. Que el hecho de que la primera escritura se haya presentado e inscrito en otro Registro (sin que se hubiera otorgado ni acompañando la segunda), no impide una calificación discrepante de otro Registrador, quien no se ve en modo alguno vinculado por la primera. Que si en un documento firmado posteriormente se vende la parte indivisa de finca que constituía el objeto de la adición por un precio casi catorce veces superior al de todo el caudal relicto, ello hace pensar que la legítima del presunto incapaz se haya visto cercenada, aparte de que la operación de incluir en la segunda escritura la nueva finca sin asignar a ésta un valor individual (ni aclarar en cuánto se modifica el valor de las previamente inventariadas, sino diciendo sólo que el valor total de cada uno de los lotes no se ha modificado), resultaría contraria al artículo 51 del Reglamento Hipotecario, cuando exige la constancia del valor de la finca inscrita. Y finalmente, en cuanto a los defectos tercero y cuarto, que admitiendo que pueda ocurrir, bien que se haya declarado incapaz al otro heredero, o bien que no se haya producido dicha declaración de incapacidad, en ambos casos faltarían requisitos esenciales a la escritura. Porque en el primer caso, la manifestación en la primera escritura de que los contadores-partidores han dado cumplimiento a lo ordenado en el artículo 1.057 del Código Civil, no es suficiente, porque no resulta de la escritura a quien se ha citado en representación del incapaz, sea el tutor o un defensor judicial, y la omisión de esa citación implicaría la nulidad de la partición así realizada, como reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo (sin que, por supuesto, sea posible que los contadores-partidores se arroguen la representación del incapaz). Y si, por el contrario, la sentencia de incapacitación no se hubiera producido, sería necesaria la comparecencia en la escritura del presunto incapaz, para que el Notario hubiera podido apreciar su capacidad. Afirma además que, al haberse realizado la partición por los contadores-partidores con intervención de algunos de los herederos, se ha convertido la misma en una partición del artículo 1.058 del Código Civil, y para la misma es necesario el consentimiento expreso de todos los herederos, sin omisión de ninguno de ellos, aparte de que, dado que las facultades conferidas a los contadores-partidores quedan extinguidas desde el momento en que formalizan la partición, no pueden posteriormente repetir o modificar esa partición que ya ejecutaron.

V

El recurso interpuesto fue resuelto mediante auto del excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, confirmando la nota en cuanto a su cuarto defecto, sin entrar a valorar el resto de los defectos, por su carácter formal, y ello con argumentos análogos a los del Registrador de la Propiedad, y especialmente por considerar que de la documentación que integra el expediente, y especialmente de las declaraciones realizadas en la escritura, resulta que el otro coheredero era incapaz, por lo que debería haber sido citado, en la persona de sus padres, tutores o defensor judicial, y consecuentemente en la escritura de partición se debería haber expresado la persona a la que se envió la correspondiente citación, no pudiendo corresponder la representación a ninguno de los coherederos, dado el conflicto de intereses existente con el incapaz. A ello añade el hecho de que en la escritura de adición y rectificación no se hiciera constar la realización de una nueva citación.

VI

El Notario interpuso recurso de apelación contra la resolución del excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, reiterando los argumentos expuestos, y añadiendo que el criterio que se ha impuesto finalmente en nuestro ordenamiento no ha sido el de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de diciembre de 1909 (que exigía la constancia en la escritura de la edad de los herederos, de modo que si había herederos menores de edad debería precisarse en la escritura la identidad de las personas a quienes se hubiera citado en su representación para la formación del inventario, no bastando por tanto con que el contador-partidor mencionara que todos habían sido citados), sino por el contrario el de las Resoluciones de 30 de abril de 1917 y 6 de marzo de 1923, en las cuales se venía a considerar suficiente con la manifestación del Comisario de haber dado cumplimiento a lo ordenado por el artículo 1.057.3 del Código Civil, sin que sea para el Notario necesario indicar la identidad de las personas citadas, y sin que ni siquiera tengan trascendencia alguna para la validez y eficacia de la partición los posibles defectos en la formación del inventario. Argumentaba, asimismo, el Notario que, dado que las dos escrituras constituyen una única operación, resulta redundante e innecesario hacer constar en la segunda de nuevo el cumplimiento del inventario y citación ordenados en el artículo 1.057.3 del Código Civil, y que la partición se ha otorgado por los contadores-partidores, y no por los herederos, razón por la cual no existe base para cuestionarse la capacidad o incapacitación de los herederos como parte en el instrumento público (y, si en la escritura se ha utilizado la expresión incapaz referida a uno de los coherederos, ha sido de forma impropia e inocua).

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 202 al 204, 229, 902, 1.056 al 1.060 del Código Civil; 1.049 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 9.2 de la Ley Hipotecaria, 51.8 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de esta Dirección General de 5 de octubre de 1893, 21 de enero de 1898, 5 de octubre de 1900, 26 de agosto de 1908, 2 y 26 de agosto y 21 de diciembre de 1909, 29 de noviembre de 1911, 4 de diciembre de 1912, 7 de marzo y 30 de junio de 1914, 30 de enero de 1915, 13 de mayo de 1916, 30 de abril de 1917, 27 de febrero de 1922, 6 de marzo de 1923, 28 de marzo de 1944, 5 de abril de 1991 y 21 de enero y 10 de julio de 1993, y las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1932, 14 de febrero de 1952, 23 de diciembre de 1976 y de 17 de diciembre de 1988.

1. No habiéndose recurrido el primero de los defectos, se plantean en recurso dos cuestiones fundamentales, que, en el caso concreto, no dejan, además, de tener alguna relación entre sí.

La primera es si, hecha la partición por los que en el testamento fueron designados «albaceas, contadores-partidores y comisarios, con las más amplias facilidades, especialmente las de entregar los legados y las derivadas del artículo 1.057 del Código Civil», pueden éstos, con posterioridad al otorgamiento de la escritura de partición hereditaria realizar una adición a la herencia, mediante una nueva escritura, en la que se describe un nuevo bien que no fue incluido en el inventario inicial, adjudicándose el mismo a algunos de los herederos (no a todos, y quedando excluido de la adjudicación precisamente el heredero que podría, eventualmente, ser incapaz), pero sin dar a ese bien un valor individual independiente y añadido al de los que ya se inventariaron y adjudicaron a los socios, por afirmarse que la omisión en la escritura había sido errónea, puesto que ya había sido tomado en consideración en las hijuelas de los herederos, de modo que desde un principio se estimaba que el bien, y su valor, ya estaban comprendidos en el global del lote adjudicado a esos herederos.

Y el segundo problema planteado es si, habiéndose ordenado en los testamentos de ambos cónyuges que «siendo su hijo don F. O. H. subnormal, se designa para el mismo el organismo tutelar» (nombrándose tutor, protutor y Consejo de Familia, y recayendo el nombramiento de tutor precisamente en un hermano del supuesto incapaz, coheredero con él mismo), basta que el contador-partidor, al realizar la partición inicial, diga de forma genérica que «las operaciones testamentarias, sin perjuicio de la concurrencia de los herederos hermanos, don R. y D. O. H., se formalizaron de forma prioritaria por los albaceas don L. y don A., intervención que viene a suponer el cumplimiento de la representación del heredero incapaz don F. O. H., manifestando dichos albaceas que han dado cumplimiento a lo prevenido en el último párrafo 1.057 del Código Civil».

2. En relación con el segundo de los defectos de la nota impugnada, procede su confirmación, pues, por una parte, la valoración individualizada de todos y cada uno de los bienes que integran el caudal partible, es una de las operaciones inherentes al cometido del albacea-contador-partidor (cfr, art. 1.074 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de la que no puede prescindirse pues incide en la eficacia de la partición realizada (cfr, arts. 1.074 y 1.075 del Código Civil); y, por otra, ante la omisión de algún bien de la herencia, el legislador prevé no la rescisión de la partición, sino su adición o complemento (cfr, art. 1.079), pero reputándose aquélla realizada con estricta igualdad (cfr, arts. 1.061, 1.071, 1.072 y 1.074 del Código Civil), obviamente el nuevo bien deberá partirse ahora con la misma estricta igualdad [máxime cuando se trata de partición por el albacea-comisario, cuyas facultades se limitan a la simple de hacer la partición (cfr, art. 1.057-1 del Código Civil)], sin que proceda ya el artificioso recurso ahora utilizado, toda vez que la partición inicial, en los términos en que fue realizada, ha producido sus propios efectos jurídicos (cfr, arts. 1.068 y 1.079 del Código Civil).

3. En relación con el tercero de los defectos de la nota, debe señalarse que si bien la partición realizada por el contador produce efectos jurídicos por sí (art. 1.057 del Código Civil), sin necesidad de la conformidad de los herederos y legatarios, es preciso conforme prevén para su inscripción los artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario que en ella se contenga una identificación completa de los beneficiarios, de modo que cuando uno de los herederos estuviese incapacitado, debería especificarse debidamente esta circunstancia, así como la identidad del legal representante y, en su caso, del defensor judicial nombrado al efecto (se posibilita así no sólo la comprobación del cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.º del Código Civil, sino también, una efectiva defensa de los derechos del incapacitado ante esa partición realizada por tercero), exigencia que en el caso debatido, en el que del testamento de los causantes resulta que uno de los herederos está incurso en causa de incapacitación, impone bien la desvirtuación de esta circunstancia afirmando la plena capacidad del interesado, bien la expresión de los datos antes referidos.

4. Respecto del cuarto de los defectos de la nota impugnada ha de señalarse que es doctrina de este centro (vid. Resolución de 30 de abril de 1917 y 6 de marzo de 1923), que a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, es preciso que en el documento comprensivo de la partición efectuada por el contador, cuando entre los interesados hay algún menor de edad o sujeto a tutela, éste debe indicar nominalmente quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.º del Código Civil, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite, máxime si, como en el caso debatido ocurre, existen dudas sobre la capacidad de uno de los herederos y no se especifican en debida forma sus circunstancias,

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el Auto apelado.

Madrid, 13 de noviembre de 1998.‒El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.