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En el recurso gubernativo interpuesto por doña María Victoria Heredero

Barriga en representación de "Vicky Heredero y Asociados, Sociedad

Limitada", frente a la negativa del Registrador Mercantil XIII de Madrid don

José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de

adaptación de estatutos sociales y reelección de administradores.

Hechos

I

Por escritura que autorizó el 6 de octubre de 1995 el Notario de Madrid

don Juan Romero-Girón Deleito se elevaron a públicos los acuerdos

adoptados por la Junta general universal de "Vicky Heredero y Asociados,

Sociedad Limitada", celebrada el día anterior en la que se acordó la adaptación

de la sociedad a la vigente legislación mercantil con aprobación del nuevo

texto de los estatutos sociales. En la nueva redacción dada a los mismos

figuran, entre otros, los siguientes extremos: Artículo 5. o "El capital social

es de 500.000 pesetas, dividido en cinco participaciones sociales de 100.000

pesetas cada una, numeradas correlativamente del uno al cinco ambas

inclusive, todas de igual valor, acumulables e indivisibles, que no podrán

incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones"; Artículo 9. o ,

párrafo cuarto: "Las Juntas generales serán convocadas por el órgano de

administración cuando lo estime conveniente o lo solicite un número de

socios que represente, al menos, la vigésima parte del capital social. Entre

la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá

existir un plazo de, al menos, quince días. La citación podrá hacerse por

escrito y duplicado, debiendo los socios, al recibirla, devolver firmado

el ejemplar duplicado, o bien por telegrama o correo certificado con acuse

de recibo, que fijarán el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos

que han de tratarse". Artículo 14. "La retribución del órgano de

administración de la Sociedad será fijada para cada ejercicio por acuerdo de

la Junta General".

II

Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid,

fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe,

previo examen y calificación del documento precedente de conformidad

con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del

Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por

haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica:

Defectos: Suspendida la inscripción del precedente documento por los siguientes

defectos que impiden practicarla: 1. o Artículo 5, no consta el acuerdo

de modificar el número y valor de las participaciones en que está dividido

el capital social; 2. o Artículo 9, si se sustituye el sistema legal de

convocatoria, deberá señalarse indubitadamente el medio de convocar la Junta

General; es incorrecta la expresión ªpodráº, que parece dejar al arbitrio

del órgano de administración la forma de la convocatoria -artículo 46

de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3. o

Artículo 14, no consta el sistema de retribución -artículo 66 Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada-. En el plazo de dos meses a contar de esta

fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos

66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 30 de octubre

de 1995". Sigue la firma del Registrador.

III

Doña María Victoria Heredero Barriga interpuso, en nombre y

representación de "Vicky Heredero y Asociados, Sociedad Limitada", recurso

gubernativo frente a la calificación del Registrador en base a los siguientes

argumentos: En cuanto al primero de los defectos, que ha de tenerse en

cuenta que el acuerdo fue adoptado por la socia única constituida en

Junta general y comprende el "adaptar la sociedad y aprobar el nuevo

texto estatutario", lo que implica una aprobación de la totalidad de los

artículos que integran los estatutos, entre los que se incluye el artículo

5. o al que se da nueva redacción, sin que parezca necesario detallar qué

modificaciones se introducen en los mismos respecto de su redacción

anterior; que ha de añadirse el hecho de que consta el carácter unipersonal

de la sociedad y por tanto, al ser el socio único constituido en Junta

general el que adopta tal acuerdo quedan salvaguardados los intereses

de socios y terceros; en cuanto al segundo de los defectos, que el artículo

9. o de los estatutos lo que hace es facultar al órgano de administración

para que la convocatoria se realice por un procedimiento de comunicación

individual y escrita que asegure la recepción, tal y como dispone el artículo

46.2 de la Ley; que la expresión "podrá" es la misma utilizada por el

legislador, por lo que si se hace uso de esa posibilidad la sustitución del

procedimiento de convocatoria queda efectuada sin duda alguna; y en cuanto

al tercero de los defectos, el artículo 14 de los estatutos se adecua

perfectamente a la nueva Ley, en concreto a su artículo 66.3, al establecer

como sistema de retribución del órgano de administración la que se fije

para cada ejercicio por acuerdo de la Junta general, lo que define de

forma suficientemente clara el sistema de retribución.

IV

El Registrador decidió mantener su nota de calificación en base a los

siguientes fundamentos: 1) En cuanto al primero de los defectos, la

decisión de alterar el número y valor de las participaciones en que se divide

el capital social respecto al que figuraba inscrito no es una exigencia

derivada de la adaptación de los estatutos a la Ley 2/1995, sino una decisión

libre y voluntaria que se añade a la mera adaptación que en consecuencia

no se puede englobar tal modificación dentro del acuerdo genérico de

la aprobación de un nuevo texto estatutario, sino que requiere por parte

de la Junta o del socio único una manifestación específica en este sentido

por respeto al procedimiento registral y las exigencias del tracto sucesivo,

que no quedan excluidas por razón de la situación de unipersonalidad;

2) Respecto del segundo de los defectos, la inclusión en el artículo 9

de los estatutos de la expresión "podrá" introduce un elemento de confusión

contrario al principio de especialidad, pues el artículo 46 de la Ley prevé

que el sistema legal de convocatoria pueda ser sustituido por otro

estatutario, pero rechaza cualquier fórmula que permita al órgano de

administración decidir entre uno y otro por ello, si se ha decidido sustituir

el sistema legal, ha de resultar de forma inequívoca, lo que no se cumple

en el supuesto controvertido; 3) Y en cuanto al último defecto, la

rotundidad del artículo 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado

exonera de añadir mucho más a lo que consta en la nota; el artículo 14

de los estatutos se limita a establecer que el cargo de administrador será

retribuido y que la retribución se fijará para cada ejercicio por la Junta

general, pero sin señalar el sistema retributivo, por lo que resulta

defectuoso por incompleto.

V

La recurrente se alzó frente a la decisión del Registrador reiterando

sus argumentos y señalando que el tracto sucesivo invocado por aquél

en modo alguno afecta a la posibilidad de modificar los estatutos sociales.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 46.1, 66.1y3delaLeydeSociedades de

Responsabilidad Limitada, 200.12 de la Ley de Sociedades Anónimas y la

Resolución de 18 de febrero de 1998.

1. En el primero de los defectos de su nota rechaza el Registrador

la inscripción del artículo 5. o de los estatutos de la sociedad por entender

que en cuanto expresa un número y valor nominal de las participaciones

en que se divide el capital social distinto del que recogían los estatutos

previamente inscritos, supone una modificación de aquéllos que no consta

haya sido expresamente adoptada y sin que venga impuesta por la

necesidad de adaptarlos al nuevo marco legal.

Es cierto que, como ha tenido ocasión de señalar este centro directivo,

la adaptación de los estatutos sociales cuando viene impuesta por una

modificación del régimen legal aplicable no sólo permite, sino que obliga

a introducir en ellos todas las modificaciones que por tal razón sean

necesarias, pero sin que por ello pueda entenderse que al amparo de tal

exigencia hayan de llevarse a cabo otras en que no exista contradicción con

la nueva normativa. La anterior doctrina ha surgido en atención

fundamentalmente a dos problemas: por un lado, la práctica imposibilidad de

que en el orden del día de las convocatorias de las Juntas generales se

precisaran todas las modificaciones a introducir en los estatutos a fin

de lograr su adaptación, por lo que se consideró admisible el que se señalase

tan sólo ese extremo; y por otro, en la limitación a sus justos términos

de las facilidades que en lo tocante a quórum de asistencia y mayorías

necesarias para acordar la adaptación brinda el legislador, en el caso

concreto de sociedades de responsabilidad limitada la disposición transitoria

cuarta de su nueva Ley reguladora. Se trata, en definitiva, de que la

atenuación de los rigores formales establecidos para la adaptación no se

utilice para introducir en los estatutos modificaciones que no respondan

a la estricta finalidad para las que se ha establecido sin observarse los

requisitos generales establecidos para ellas.

Ninguno de tales riesgos puede darse en supuesto como el presente

en que es el socio único, constituyéndose en Junta general universal, quien

adopta los acuerdos correspondientes, tanto el de adaptar los estatutos

y como el de aprobar un nuevo texto para los mismos, acuerdo este último

que ampara todas las modificaciones en ellos introducidas, sean o no

necesarias para su adaptación. Es cierto que en tales ocasiones la falta de

precisión sobre la existencia de una concreta voluntad de modificar los

estatutos más allá de lo que su adaptación exigiera puede dar lugar a

dudas y así una alteración de la denominación social o del domicilio puede

plantear la de si se está en presencia de una modificación voluntaria o

un error de redacción cuya aclaración sería necesaria, pero tales dudas

no se plantean en este caso con el artículo referente al capital social -cuyo

importe no sealtera cuando el resultado de multiplicar el número de

participaciones en que se divide por su valor nominal arroja la suma total

del mismo.

2. En el segundo de los defectos se rechaza la inscripción del

artículo 9. o de los estatutos por entender que en él se establece un sistema

de convocatoria de la Junta general que no resulta sea excluyente del

previsto en el artículo 46.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada. La norma legal establece la forma en que tal convocatoria ha

de realizarse para permitir, a continuación, en el apartado segundo, que

pueda ser sustituida en los estatutos por otra, sustitución en la que a

su vez, se permite optar entre distintas fórmulas. Sin entrar a considerar

si estatutariamente podría establecerse un sistema de convocatoria

cumulativo, lo que claramente resulta de dicha norma es que no cabe uno

alternativo que deje en libertad al llamado a realizar la convocatoria la elección,

como garantía del derecho de los socios a conocer la forma en que han

de ser convocados. Si los estatutos guardan silencio sobre el particular

la convocatoria deberá realizarse en la forma prevista por el legislador

y, caso de optar por otra, aquélla queda excluida y sustituida por la que

voluntariamente se haya adoptado.

El problema, no obstante, se centra en determinar si en este caso se

ha dado tal exclusión o, como señala el Registrador, se permite un sistema

alternativo. La exclusión de la forma legal de convocatoria no tiene por

qué ser expresa. Del propio contenido de la norma legal resulta que la

simple previsión de otra en los estatutos implica tal exclusión sin necesidad

de configurarla como exclusiva. Por tanto, cuando el discutido artículo

9. o de los estatutos establece que "la citación podrá hacerse por escrito

y duplicado, debiendo los socios, al recibirla, devolver firmado el duplicado,

o bien por telegrama o correo certificado con acuse de recibo..." no configura

dichas formas como alternativas a la legal, sino como sustitutorias de

la misma, de suerte que lo que ha de entenderse como facultativo es el

acudir a una u otra de las que prevé, el escrito duplicado o el telegrama

o correo certificado, sin que se haya planteado la cuestión de si cabe

establecer o no más de un sistema de comunicación individual y escrita.

3. El último de los defectos rechaza la inscripción del artículo 14

de los mismos estatutos al no constar en él cuál sea el sistema de retribución

del órgano de administración. Parte el artículo 66 de la Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada de la presunción de gratuidad del cargo,

presunción que sólo una disposición contraria de los estatutos,

complementada, además, según declaró la Resolución de este centro directivo

de 18 de febrero de 1998, con la determinación del concreto sistema

retributivo, puede desvirtuar. En este caso, partiendo de la base de que se

establece la retribución del cargo, se centra el problema en si hay o no

determinación del sistema de retribución.

Es cierto, como alega la recurrente, que el apartado 3. o del citado

artículo 66 sienta como principio que la remuneración de los

administradores, cuando la retribución no tenga como base una participación en

los beneficios, será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta

general. Pero de ese principio no puede seguirse que la mera previsión

estatutaria de que la retribución será la que fije para cada ejercicio la

Junta general implique por sí misma la fijación de un concreto sistema

retributivo y satisfaga la necesaria precisión que impone la regla 1. o de

la norma legal. La necesidad de la correspondiente mención estatutaria

persigue dar seguridad no sólo a los socios, en especial los minoritarios

según reconoce expresamente la exposición de motivos de la Ley, sino

a los propios administradores. La Junta es en principio soberana, pues

no se plantea ahora la posibilidad de imponerle límites, para fijar la cuantía

de la retribución, pero no lo es para determinar el sistema de retribución

para el que se exige concreción en los propios estatutos. Tampoco en

la elección del sistema existen limitaciones salvo la que resultaría de

preverse como tal una participación en beneficios. Un claro ejemplo lo brinda

la regla duodécima del artículo 200 de la Ley de Sociedades Anónimas

-aplicable también en sede de limitadas conforme a la remisión del artículo

84 de su Leyreguladora donde se impone, como una de las indicaciones

que ha de contener la memoria de las cuentas anuales, la que indique

los sueldos, dietas, otras remuneraciones de cualquier clase, obligaciones

contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de

vida respecto de los miembros del órgano de administración.

Ha de concluirse, por tanto, que en este caso los estatutos sociales

no fijan un sistema retributivo, lo que conduce a la confirmación del

defecto.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso

en cuanto a los dos primeros defectos de la nota que se revocan, así como

la decisión del Registrador en cuanto a ellos, y desestimarlo en cuanto

al tercero.

Madrid, 15 de octubre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XIII.