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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Alicante, don

Mario Navarro Castelló, contra la negativa de don Juan Antonio la Cierva

Carrasco, Registrador de la Propiedad de Elche número 3, a inscribir una

escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 30 de junio de 1993, ante el Notario de Alicante, don Mario

Navarro Castelló, el "Banco Central Hispano-Americano, Sociedad

Anónima", otorgó escritura de préstamo hipotecario, a favor de don Eleuterio

Candela Mas y su esposa doña María Consuelo Montero Robledo, don

Ramón Arderiu Torné y su esposa doña Silvia Candela Mas, doña María

Teresa Candela Mas y su esposo don Juan Oliván Osambela y don Alfredo

Candela Mas y su esposa doña María Teresa Magro Espí, por importe

de 18.000.000 de pesetas de principal, hipotecándose en garantía de dicho

préstamo, entre otras, una vivienda propiedad de doña Carmen Mas

Candela y de su esposo don Eleuterio Candela Pastor, finca registral número

22.241 del Registro de la Propiedad de Elche número 3, libro de Crevillente.

Los citados hipotecantes estuvieron representados en dichos actos por

don Alfredo Candela Mas, en virtud de escrituras de poder general

otorgadas en Elche, el día 2 de junio de 1977, ante el Notario don Pedro

Ángel Navarro Arnal y en Alicante el 24 de septiembre de 1979, ante

el Notario don Pedro Jesús de Azurza y Oscoz.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

de Elche número 3, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado el

precedente documento el día 30 de marzo de 1994 y reiterado, ha sido

aportado de nuevo a esta oficina el día de la fecha. Previa calificación

registral desfavorable al despacho, comunicada al presentante, extiendo

nota del siguiente tenor literal: Examinado el precedente documento se

suspende su despacho por el motivo siguiente: Aunque en la cláusula

séptima de la escritura que nos ocupa, consta que doña Carmen Mas Candela

y don Eleuterio Candela Pastor constituyen hipoteca, resulta claramente

de la comparecencia y la intervención que los mencionados doña Carmen

y don Eleuterio están representados por don Alfredo Candela Mas, en

virtud de escrituras de poder otorgadas en Elche el 2 de junio de 1997,

ante el Notario don Pedro Ángel Navarro Arnal y en Alicante el día 24

de septiembre de 1979, ante el Notario don Pedro Jesús de Azurza y Oscoz,

sin que en dichos poderes se salve el conflicto de intereses, existiendo

el mismo al hipotecar el apoderado una finca de los poderdantes en garantía

de un préstamo concedido a favor de dicho apoderado. Subsanado el

anterior defecto no se haría constar la siguientes estipulaciones de la anterior

escritura: El párrafo tercero y la referencia a la indemnización contenida

en el párrafo cuarto de la estipulación segunda; el párrafo primero, la

referencia a la facultad del Banco para destinar cualquier saldo acreedor

al pago de la cuenta de la hipoteca, y el último párrafo, todos ellos de

la estipulación tercera; la estipulación cuarta; los párrafos segundo, tercero

y el inciso final del cuarto, de la estipulación quinta; los apartados 2),

3), el inciso segundo del apartado 4), el 5), el inciso final del penúltimo

párrafo, y el último, de la estipulación sexta; la referencia a la

responsabilidad ilimitada de la parte prestataria contenida en la estipulación

séptima; el último párrafo de la estipulación octava; el último párrafo

de la estipulación novena; la estipulación décima; el inciso final de la

estipulación undécima y la estipulación duodécima. Y a solicitud verbal

del presentante, se ha practicado anotación preventiva de suspensión por

el plazo de sesenta días conforme al artículo 96 de la Ley Hipotecaria,

de la finca hipotecada, registral número 22.241, por la anotación letra

a, obrante al folio 161 del libro 401 de Crevillente, tomo 1.289 del archivo,

por si en tal plazo fuese subsanado el defecto señalado. Contra la presente

nota podrá interponerse recurso gubernativo conforme a los artículos 112

y siguientes del Reglamento Hipotecario. Elche,a3dejunio de 1994. El

Registrador de la Propiedad. Firmado, Juan Antonio la Cierva Carrasco".

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: Que según la nota de calificación

en opinión del señor Registrador se produce un conflicto de intereses,

que existe al hipotecar el apoderado una finca de los poderdantes en

garantía de un préstamo concedido a favor de dicho apoderado. Que no

se comparte dicha opinión: a) Porque en los indicados poderes, entre

otras facultades, se concede al apoderado la facultad de constituir

hipotecas, sin que se imponga ninguna limitación; b) Que el apartado V del

poder se le faculta para afianzar y dar garantías por otros, y asimismo

dar y tomar dinero a préstamo... con garantías personal o cualquier otra,

es decir, el apoderado podría haber solicitado el préstamo en nombre

de los poderdantes y vincular su responsabilidad personal e ilimitada,

además de constituir la citada hipoteca, por lo que resulta paradójico

que pudiendo hacer lo más (pedir el préstamo) no pueda hacer lo menos

(constituir la hipoteca). Que no hay que olvidar que el préstamo se concede

también a otras siete personas más, que son precisamente los hijos y sus

respectivos cónyuges de los poderdantes, respecto a los cuales está fuera

de toda duda que si podía garantizar el apoderado el préstamo con la

hipoteca constituida, pues así resulta de las facultades transcritas; c) Que

la prohibición de autocontratación no existe en nuestro derecho de una

manera general, sino en casos muy concretos y específicos (artículos 163,

1.459 del Código Civil y 267 del Código de Comercio) y que como

excepcionales, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, párrafo

segunda, del Código Civil, no pueden aplicarse a supuestos distintos de los

comprendidos en ellos y además, relativos a supuestos de compraventa

en los que el apoderado intervenga en su propio nombre y no a la

constitución de un derecho accesorio como es la hipoteca. d) Que el Tribunal

Supremo ha cambiado el criterio en lo referente al autocontrato

reconociendo su validez, siempre que no exista colisión de intereses que ponga

en peligro la rectitud de apoderado, cosa que queda fuera de toda duda

en este caso.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

en el presente recurso se cuestiona acerca de la existencia del conflicto

de intereses al hipotecar al apoderado una finca propiedad de los

poderdantes, en garantía de un préstamo concedido a favor de dicho apoderado,

y sin olvidar que en ninguno de los poderes otorgados se salva el conflicto

de intereses ni consta que la actuación del apoderado haya sido objeto

de ratificación por parte de los poderdantes. Que no existe en nuestros

textos legales un concepto y un régimen que se refieran al conflicto de

intereses y al autocontrato. La elaboración ha sido obra jurisprudencial.

Que para llegar a trazar los rasgos descriptivos y delimitadores del

"conflicto de intereses" es necesario citar las Resoluciones de 29 de diciembre

de 1922, de 23 de eneroy4demayo de 1994, 1 de febrero de 1980,

2 de febrero de 1983, 20 de septiembre de 1984, 21 de mayo de 1993,

las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 30 de

septiembre de 1968, 23 de mayo de 1977 y las opiniones doctrinales de

diversos autores. Todo lo cual lleva a las conclusiones siguientes: Que

existe conflicto de intereses cuando en la actuación unilateral de una

persona se están vinculando dos patrimonios distintos, normalmente a través

del mecanismo de la representación, bien sean aquéllos los del

representante y el representado, o bien en caso de pluralidad de representaciones,

que para dar validez a un negocio es necesario la ausencia de dicha

contraposición de intereses, que existe con la simple presencia de intereses

contrapuestos, que impide otorgar virtualidad al acto unilateral, dado el

riesgo jurídico de la parcialidad que existe en la persona que ostenta la

representación y puede vincular dos patrimonios; y que, aún existiendo

dicho conflicto de intereses, puede admitirse la validez del negocio

concluido siempre que el representado haya autorizado dicha posibilidad.

No importa si se trata de un poder específico o de una modalización del

poder de actuación. Lo que es imprescindible es la asunción por parte

del representado de las consecuencias de esa ausencia de imparcialidad

en el representante, ya sea mediante dispensa expresa en el poder o con

posterioridad a la conclusión del negocio mediante la ratificación por parte

del dominus. Que en cuanto a la existencia de conflicto de intereses en

el caso que se debate, hay que tener en cuenta que el apoderamiendo

tiene en sus manos dos patrimonios: Uno el propio y el otro el de los

poderdantes a los que representa. Que dicho apoderado con su actuación

lo único que está haciendo es enfrentar a ambos patrimonios poniéndolos

en relación, vinculándolos mediante la conclusión de un negocio y en

consecuencia: El patrimonio del apoderado obteniene un beneficio, pues se

ve incrementado con el importe del préstamo que ingresa en el mismo;

y el patrimonio de los representados, como consecuencia de lo anterior,

se encuentra gravemente perjudicado. Que no queda duda sobre la

existencia de conflicto de intereses en este caso, dado que la actuación parcial

del apoderado ocasiona un desequilibrio patrimonial grave en el patrimonio

de los representados y en la misma medida un aumento patrimonial en

su peculio particular y se trata, como dice la doctrina, de la figura

matemática de las cantidades inversamente proporcionales, signo claro de la

existencia de intereses contrapuestos en un negocio jurídico. Que, ante

ello, no cabe el mantenimiento del negocio concluido al existir una

actuación parcial por parte del apoderado que implica un riesgo jurídico que

invalida su actuación. Pero siguiendo los criterios jurisprudencial y

doctrinal, ya expuestos, cabe la posibilidad de que un negocio jurídico en

el que exista conflicto de intereses pueda desplegar toda su eficiencia,

siempre que los representados hubieran estado dispuestos a asumir las

consecuencias de esta actuación parcial por el apoderado, mediante

ratificación posterior de lo actuado por éste o bien mediante una asunción

previa. De los documentos calificados no resulta nada de ello. Que, por

tanto, cabe pesar que exite conflicto de intereses en la conclusión del

negocio por parte del apoderado, en virtud de lo expuesto anteriormente.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana confirmó la nota del Registrador, fundándose en que por aplicación

de la doctrina jurisprudencial citada en el informe del señor Registrador

no se puede reconocer eficacia al negocio jurídico concluido por el

apoderado a los efectos pedidos y en que el rigor de esta interpretación viene

justificado por el hecho de que una simple ratificación de los poderdantes

daría al negocio en cuestión toda su eficacia.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: 1. Que la jurisprudencia aplicada no se ajusta

al hecho discutido; 2. Que se produce en el auto un extremado rigor

en la interpretación de los poderes y cuya justificación la deriva de la

consideración de que una simple ratificación de los poderdantes daría

al negocio toda su eficacia, cuanto lo que es objeto de cuestión, no es

la manera de subsanarlo, sino la posibilidad de realizar el acto. Que esta

posibilidad aparece con una claridad meridiana en la lectura íntegra de

los poderes conferidos, sobre todo cuando los poderdantes confieren su

representación para que el apoderado ejercite las facultades sin traba,

limitación ni excepción alguna, y no existiendo ninguna disposición legal

en contra, se está limitando y dejando sin efecto las facultades conferidas

en contra de la voluntad expresa de los poderdantes.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 163, 221, 272, 299, 1.459 y 1.713 del Código Civil;

255, 267 y 268 del Código de Comercio; la sentencia del Tribunal Supremo

de 23 de mayo de 1977; y las Resoluciones de 29 de diciembre de 1922,

23 de enero de 1943, 4 de mayo de 1944, 9 de febrero de 1946, 26 de

septiembre de 1951, 30 de junio de 1956, 30 de julio de 1976, 1 de marzo

de 1982, 20 de septiembre de 1989, 29 de abril y 25 de mayo de 1993,

20 de octubre de 1994 y 11 de diciembre de 1997.

1. En el supuesto de hecho del presente recurso concurre en una

misma persona un doble carácter, el de prestatario y el de apoderado

de los dueños del bien que se hipoteca en garantía del préstamo. El

Registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, existe conflicto de

intereses que no se ha salvado en las escrituras de apoderamiento.

2. Ciertamente, en este caso el autor del negocio actúa en su propio

nombre y en el de su representado sin vincular sus respectivos patrimonios

de modo directo, pues su sola actuación da origen a una relación

contractural entre cada uno de ellos y un tercero, y si bien las relaciones

así establecidas guardan una conexión de principalidad-accesoriedad, en

la fase anterior al desenvolvimiento de la hipoteca puede no darse vínculo

jurídico directo entre deudor e hipotecante. Adviértase que, por lo general,

en la hipótesis de hipoteca y de fianza en garantía de una deuda ajena

existe un triple negocio jurídico, entre deudor y acreedor, entre hipotecante

no deudor o fiador y acreedor y entre deudor e hipotecante no deudor

o fiador, pero este último no es ineludible, en tanto en cuanto la hipoteca

o la fianza puedan establecerse con pleno desconocimiento del deudor

(cfr. artículos 1.205 y 1.283.II del Código Civil).

Ahora bien, no puede ignorarse que esta relación de subordinación

y accesoriedad entre los negocios jurídicos celebrados, recíprocamente

dependientes y económicamente contrapuestos (es innegable tanto la

repercusión de la prestación de la garantía en la concesión del préstamo y

en sus condiciones, como el sacrificio actual que la hipoteca implica para

el propietario gravado, aún antes de su efectividad) provoca, en el caso

debatido, una situación similar a la que subyace en la figura del

autocontrato "stricto sensu" y que es la que determina las cautelas y

prevenciones con que ésta es considerada jurídicamente; efectivamente, la sola

actuación del representante da lugar a la existencia de una situación de

incompatibilidad de intereses entre los propios de aquél y los del

representado, en la que no se asegura que en el negocio de garantía haya sido

considerado exclusivamente lo más conveniente y beneficioso para el

patrimonio gravado; se incide así en la cuestión del ámbito de las facultades

representativas conferidas al apoderado y, en este sentido, tanto el criterio

de interpretación estricta que han de regir en la materia (artículo 1.713

del Código Civil) como la aplicación analógica de las soluciones legalmente

previstas para casos similares (vid. artículos 221.2 del Código Civil y 267

del Código de Comercio) imponen la necesidad de específica autorización

para la inclusión en los poderes conferidos de la hipótesis considerada;

en otro caso, la insuficiencia de facultades del apoderado viciaría el negocio

y determinaría su ineficacia respecto del patrimonio del representado

(artículos 1.727 del Código Civil y 247 y 253 del Código de Comercio), sin

perjuicio de la posible sanación posterior si mediase la ratificación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

la nota del Registrador.

Madrid, 14 de julio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justifica de la Comunidad

Valenciana.