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En el recurso gubernativo interpuesto por el Abogado del Estado del

Servicio Jurídico del Estado de Sevilla, en nombre de la Agencia Estatal

de Administración Tributaria, cuya representación legalmente ostenta,

contra la negativa de don Carlos Marín Albornoz, Registrador de la Propiedad

de Sevilla número 11, a practicar una anotación preventiva de embargo,

en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

En el procedimiento administrativo de apremio, seguido por la

Delegación de Recaudación de la Delegación de Sevilla de la Agencia Estatal

de Administración Tributaria contra "Melconsa Empresa Constructora,

Sociedad Anónima", por débitos tributarios, se dictó providencia de

embargo de bienes, disponiéndose que se procediera ejecutivamente contra su

patrimonio. La circunstancia de que dicha sociedad carecía de activos

inmobiliarios de valor para cubrir la deuda, motivó que se acordara por

el Jefe de la Dependencia de Recaudación, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 37 de la Ley General Tributaria y en el artículo 72 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la práctica

del embargo preventivo como medida provisional de aseguramiento, sobre

un inmueble propiedad de don Juan Melgar Ezqueta y doña María del

Carmen Sagrista Salmerón, miembros del Consejo de Administración de

dicha entidad deudora. A tales efectos, con fecha 27 de septiembre de

1994 se dictó por el Jefe de la Sección de Recaudación de la Dependencia

de Recaudación, mandamiento de anotación preventiva de embargo de

determinado bien inmueble de su propiedad.

II

Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad

de Sevilla número 11, fue calificado con la siguiente nota: "Denegada la

anotación de embargo que se ordenaba en el precedente mandamiento

por observarse el defecto de no haberse procedido a la emanación del

acto administrativo correspondiente por el que se derive la responsabilidad

de la sociedad ``Melconsa Empresa Constructora, Sociedad Anónima'',

contra don Juan Melgar Ezqueta y doña María del Carmen Sagrista Salmerón,

como miembros del Consejo de Administración de la mencionada sociedad,

en su carácter de responsables subsidiarios, tal como exige el

apartado 4 del artículo 37 de la Ley General Tributaria y el artículo 14 del

Reglamento General de Recaudación de 20 de diciembre de 1990, sin que,

por otra parte, sea el embargo preventivo una de las medidas provisionales

previstas en el artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, sino antes bien una figura -la anotación preventiva

de embargo-, que, como resulta del último párrafo del artículo 42 de la

Ley Hipotecaria, ha de estar prevista en esa o en otra Ley. Contra esta

calificación puede interponerse recurso gubernativo en el plazo de cuatro

meses ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en los términos

y plazos a que se refiere el artículo 112 y siguientes de su Reglamento.

Sevilla a 20 de octubre de 1994.-El Registrador, Carlos Marín Albornoz".

III

El Abogado del Estado del Servicio Jurídico del Estado, en

representación que legalmente ostenta de la Agencia Estatal de la Administración

Tributaria, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación,

y alegó: 1. La nota de calificación sólo menciona el apartado 4. o del artículo

37 de la Ley General Tributaria, haciendo caso omiso de lo dispuesto

en el apartado 3. o ; 2. Que del artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, que sería un complemento a lo

dispuesto en el artículo 37 antes citado, el señor Registrador entiende que

el embargo preventivo no es una de las medidas provisionales previstas

en el mismo, cuando lo que hace el artículo 72 es dejar a la Administración

la posibilidad de señalar medidas provisionales con dos límites: Que las

mismas no causen perjuicios de difícil o imposible reparación a los

interesados, lo que no es el caso, pues la anotación preventiva de embargo

no es una medida definitiva, o que impliquen violación de los derechos

amparados por las leyes. Que hay que señalar que frente al derecho de

propiedad del Administrador de la sociedad se encuentre el aseguramiento

de los derechos de la Hacienda Pública por las cantidades no ingresadas.

Que podrían pensarse otras medidas provisionales, como sería el caso

de embargo de cuentas corrientes o valores inmobiliarios, las que deben

descartarse, en principio, existiendo bienes inmuebles, por los efectos

inmediatos de las mismas y en muchos casos definitivos; 3. Que conforme a

lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley General Tributaria, que es posterior

al artículo 42 de la Ley Hipotecaria, resulta que la Administración

Tributaria está facultada para el embargo preventivo de bienes propiedad

de los Administradores de sociedades deudoras a la Hacienda Pública;

4. Que hay que señalar lo que dice el artículo 14, párrafo 4. o , del Reglamento

General de Recaudación; 5. Que el señor Registrador ha confundido el

concepto de embargo preventivo, como medida cautelar, con el concepto

de anotación preventiva de embargo que es el asiento que se practica

para hacer constar en el folio registral de la finca de que se trate, que

sobre dicha finca recae la traba en que el embargo consiste. Esta traba

puede revertir dos modalidades a) embargo acordado para satisfacer en

vía ejecutiva una deuda no pagada en período voluntario por quien

definitivamente ha sido considerado sujeto pasivo de la misma, y b) embargo

acordado con carácter preventivo para asegurar la efectividad de un acto

administrativo que todavía no se ha dictado, que sería el acto por el que

la persona propietaria de la finca sobre la que recae la traba se declarare

deudora de la cantidad que se persigue en vía ejecutiva. Que ambas

modalidades se hacen constar registralmente a través de la anotación preventiva

de embargo.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

hay que señalar lo dispuesto en los artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria,

que establecen respectivamente los principios de tracto sucesivo y de

legitimación registral. Que significa que las actuaciones contra el patrimonio

del titular registral lo han de contemplar como deudor o persona contra

la que se dirige el procedimiento o la actuación de que se trate. Que en

el recurso objeto de estudio las actuaciones dirigidas contra los miembros

del Consejo de Administración, titulares registrales, no lo son como

deudores, sino como posibles responsables subsidiarios de aquellas deudas

en su condición de miembros del Consejo de Administración de la Sociedad

deudora. Pero no deja de ser cierto que su condición de responsables

subsidiarios de la deuda, circunstancia que sí puede llegar a convertirlos

en deudores de la misma, no se produce hasta tanto se proceda por la

Administración a derivar la acción de responsabilidad de tal carácter frente

a él, por estar en presencia de alguno de los supuestos del artículo 40

de la Ley General Tributaria o en las leyes particulares de cada tributo.

Que dicha derivación de responsabilidad ha de ser objeto del

correspondiente acto administrativo, necesidad que impone el artículo 37.4 de la

Ley General Tributaria, previa exigencia de la declaración de fallido del

sujeto pasivo. Que dicho acto administrativo de derivación de

responsabilidad ha de reunir los requisitos que taxativamente impone el artículo

14 del Reglamento General de Recaudación de Tributos. Que parece

evidente que mientras no se produzca tal acto administrativo no hay más

deudora que la sociedad, que no reúne el carácter de titular registral.

Que es cierto que sin la previa declaración de fallido de la sociedad deudora

y sin el acto administrativo de derivación de responsabilidad a cargo del

Administrador de la misma, el artículo 37.3. o de la Ley General Tributaria

permite la adopción de las medidas cautelares que puedan

reglamentariamente adaptarse, y en este punto hay que citar lo que dicen los artículos

72 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común y 14.4. o del Reglamento General de

Recaudación. Que la cuestión se centra en determinar si entre dichas

medidas cautelares, cuya índole no viene especificada por ninguna de las normas

transcritas, puede entenderse comprendido el embargo preventivo de

bienes del Administrador de la sociedad deudora. Que el Reglamento General

de Recaudación contempla el embargo sólo como medida de ejecución

dentro del procedimiento de apremio, sin que lo regule expresamente como

medida cautelar consistente en la traba de bienes de personas físicas o

jurídicas que no pueden aún ser consideradas deudoras. Que, por ello,

se estima improcedencia la anotación de un embargo preventivo que no

se traba sobre bienes de la persona jurídica contra la que se dictó la

providencia de apremio, sin que se haya derivado la acción contra el

Administrador como eventual responsable subsidiario y sin que pueda acceder

al Registro la anotación de una medida de aseguramiento, de tipo cautelar,

innominada y no prevista en la normativa aplicable. Que, por tanto, al

no estimarse procedente el embargo preventivo, no sería anotable al

amparo de los párrafos 2 y 3. o del artículo 42 de la Ley Hipotecaria y, como

medida cautelar tampoco es anotable, dado el carácter de "numerus

clausus" de las anotaciones preventivas en el Registro de la Propiedad,

consagrado en el último párrafo del artículo 42, como reiteradamente tiene

declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado en

Resoluciones de 1 de abril de 1991 y 9, 10 y 11 de diciembre de 1992, entre

otras.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

la nota del Registrador fundándose en los mismos argumentos expuestos

por el Registrador en su informe.

VI

El Abogado del Estado recurrente apeló el auto presidencial,

manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1. o Que el artículo 37.3 de la Ley

General Tributaria prevé la posibilidad de que antes de dictarse el acto

administrativo de derivación de responsabilidad puedan adoptarse las

pertinentes medidas cautelares respecto de esos responsables subsidiarios;

lo cual está en íntima conexión con lo que con carácter subsidiario establece

el artículo 72 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2. o Que sería absurdo

exigir que en el Reglamento General de Recaudación o en la Ley de

Procedimiento Administrativo se enumeren exhaustivamente todas las

medidas cautelares posibles, pues el único límite que en materia de medidas

cautelares impone la Ley es el derivado del art. 72.2 de la Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común. Que resulta evidente que el embargo preventivo de un

bien inmueble, siempre que en el Registro se haga constar el carácter

de medida cautelar con la que la traba se practica, no causa perjuicio

alguno al dueño del inmueble. Que el embargo preventivo de un inmueble

es una de las medidas que, por encajar plenamente en el concepto de

medidas provisionales que utilizan los artículos 71.1 de esa Ley y 37.3

de la Ley General Tributaria, puede decretarse contra los responsables

subsidiarios del pago de una deuda tributaria, aun antes de que el acto

de derivación de responsabilidad se haya dictado; 3. o Que no constituye

argumento en contra que ni el Reglamento General de Recaudación ni

la Ley General Tributaria prevean expresamente la medida cautelar del

embargo preventivo; 4. o Que aun cuando al amparo del artículo 42.10 de

la Ley Hipotecaria se entendiera que en materia de anotaciones preventivas

rige el sistema de "numerus clausus", en rigor lo que dicho sistema exige

es que la práctica de la anotación preventiva venga amparada por una

Ley, pero no que la medida cautelar que con la anotación cobra relevancia

registral venga nominativamente recogida en una Ley.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 42 de la Ley Hipotecaria, 25 y 140 de su Reglamento,

14 de la Ley General Tributaria, 72 de la Ley de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

y 14 del Reglamento General de Recaudación y Resolución de 19 y 20

de mayo de 1998.

1. o El problema planteado en el presente recurso es el de, si, antes

de derivar la acción al responsable subsidiario de un tributo, es posible,

como medida cautelar, tomar anotación de embargo preventivo sobre

bienes de dicha persona, a quien se ha notificado el procedimiento.

2. o El artículo 72 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común faculta a la

Administración para tomar medidas provisionales, y el 37 de la Ley General

Tributaria requiere que, para hacer derivar la acción al responsable

subsidiario, se realice un procedimiento administrativo, dictado con audiencia

del interesado y la previa declaración de fallido del sujeto pasivo.

3. o No obstante, el citado artículo 37 de la Ley General Tributaria

y el 14 del Reglamento General de Recaudación permiten que, aun antes

de iniciar dicho procedimiento, el órgano de recaudación pueda adoptar

las medidas cautelares que procedan cuando existan indicios racionales

para presumir que se puede impedir la satisfacción de la deuda tributaria.

4. o El único obstáculo para adoptar medidas provisionales radicará

en que la medida adoptada produjera un perjuicio de difícil reparación,

conforme a lo establecido en el artículo 72 antes citado y, como bien

dice el recurrente, el embargo preventivo de un inmueble es una medida

menos traumática que el de cuentas corrientes, valores mobiliarios, etc.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto

declarando que proceda la anotación preventiva solicitada, con revocación

de la nota de calificación y del Auto presidencial.

Madrid, 9 de julio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.