Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por don Angel Vázquez Mosquera,

en nombre y representación de Fábrica de Cerámica del Castro, S. L.,

frente a la negativa de la Registradora Mercantil de A Coruña, doña María

Jesús Torres Cortel, a inscribir un acuerdo de aumento de capital social.

Hechos

I

El 5 de agosto de 2002 se celebró, previa convocatoria, junta general

de Fábrica de Cerámica del Castro, S. L. con asistencia, entre presentes

y representados, de la totalidad de sus socios y en la que se tomó, con

el voto favorable del 67,10% de dicho capital y el contrario del 32,90%,

el acuerdo de aumentar el capital social con cargo a reservas , con exclusión

total del derecho de preferencia, en términos -cuantía, procedimiento,

etc.que no resultan del documento calificado, ni en la convocatoria de

la junta ni en el acta de sus acuerdos.

II

El anterior acuerdo consta en acta notarial de dicha junta autorizada

por el notario de Sada don Andrés Cancela Ramírez de Arellano, copia

de la cual se presentó en solicitud de inscripción en el Registro mercantil

de A Coruña siendo objeto de la siguiente calificación que consta en la

comunicación dirigida por fax a la propia sociedad: 1. El aumento de

capital se inscribirá en el Registro en virtud de escritura pública en la

que consten los correspondientes acuerdos y los actos relativos a su

ejecución. Sin perjuicio de lo anterior: De las exigencias contenidas en los

apartados b) y c) del artículo 76 de la Ley de Sociedades Limitadas se

infiere que, salvo acuerdo unánime de todos los socios, el suscriptor de

las nuevas participaciones creadas con exclusión del derecho de

preferencia deberá satisfacer la contraprestación, que consistirá en el valor

nominal más, en su caso, la prima de asunción. No cabe, pues, habiendo

votos en contra, que la ampliación de capital se realice con cargo a reservas.

III

Don Angel Vázquez Mosquera en nombre de "Fábrica de Cerámica del

Castro, S.L.", interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación,

y alegó: 1. Que la convocatoria de la Junta ha cumplido con los requisitos

establecidos en el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada, y así se indicó en la misma y en la Junta de 5 de agosto de

2002. Que el Balance de 31 de mayo de 2002 que sirve de base a la operación,

refleja el valor real de las participaciones con arreglo al criterio contable

autorizado por la Resolución de 10 de mayo de 1991 del Presidente del

Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se publica

la norma técnica de elaboración del informe especial sobre exclusión del

derecho de suscripción preferente en el supuesto del artículo 159 del Texto

Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Por lo que se cumple

sobradamente el requisito de valoración real de las participaciones indicado

en la letra b) del artículo 76 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada. Que la resolución del Registro Mercantil parece inferir la

necesaria existencia de contraprestación ante la falta de voto unánime de los

socios. No hay que olvidar que la destinataria de la ampliación no es

un tercero, sino la Fundación Sagardelos. Dado su carácter (fundación

sin ánimo de lucro) resulta difícil el pago de una contraprestación, pero

ésta es una decisión que únicamente puede tomar la Junta como medida

que afecta a la vida de la empresa y del grupo, a propuesta del órgano

de administración. Que tal decisión no puede ser sustituida por una

calificación registral, cuando los derechos de los socios minoritarios son

respetados tanto antes de la celebración de la Junta como en la celebración

de la misma. Que no hay que olvidar que el interés social que debe prevacer

ante los votos minoritarios se sustenta en una ampliación de capital con

cargo a reservas, ampliación que no es más que una garantía para los

eventuales acreedores sociales en virtud del artículo 1911 del Código Civil.

Que son precisamente esas reservas de la sociedad, adoptadas en los

sucesivos acuerdos anuales de aplicación de resultados, las que van a contribuir

a dotar de mayor credibilidad y estabilidad a la empresa frente a terceros,

al ser transformados en capital. 2. Que según lo que dice el artículo

76 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada es válida la

exclusión del derecho de suscripción preferente (no se dice nada que no pueda

acordarse su supresión en un incremento de capital con cargo a reservas,

cosa que tampoco se dice en el precedente artículo 74.4 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada al regular tal tipo de incremente).

Que no es necesario el acuerdo unánime de todos los socios. El requisito

de refuerzo del voto que exige la Ley, se ha cumplido en la Junta de

5 de agosto de 2002, tal y como prevé el artículo 53.2 b) de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3. Que el artículo 71 de la Ley

citada no regula la mayoría exigida en un supuesto en que la modificación

se deba a un incremento de capital. Para ello hay que acudir a la letra

del artículo 74.1. El acuerdo de incremento con cargo a reservas no

requeriría el consentimiento de todos los socios. Que es importante también

citar el artículo 53.2 a) de la referida Ley. Que el artículo 71 mencionado

tiene un reflejo en la Ley de Sociedades Anónimas. 4. Que bajo la actual

legislación de las sociedades anónimas impuesta por la Segunda Directiva

CEE, se ha suprimido el derecho de suscripción preferente en aras del

interés general. Que siendo excluible el derecho de suscripción preferente

y no existiendo apoyadura legal para la unanimidad de los acuerdos

adoptados y el necesario consentimiento de todos los afectados en este supuesto,

el acuerdo ha sido validamente adoptado y debe ser inscrito junto a la

modificación estatutaria.

IV

La registradora mercantil de A Coruña remitió sin más el expediente

a esta Dirección General, lo que implícitamente supone el mantenimiento

de su calificación conforme al párrafo séptimo del artículo 327 de la Ley

Hipotecaria aun cuando en la misma norma se contempla como uno de

los documentos a integrar el expediente el informe del registrador.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 29 d), 32.2, 36, 75, 76, 84, 85 y 100 de la Ley

de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 48.2 a) y b), 70 y 213 de

la Ley de Sociedades Anónimas; 326 de la Ley Hipotecaria y la Resolución

de 23 de julio de 2003.

1. Limitado el recurso al segundo de los defectos de la nota, al

problema que plantea habrá de estarse prescindiendo de la existencia de

defectos formales esenciales en su formulación, cuales son el de que al

escrito de interposición se acompañe una simple fotocopia del documento

calificado, con evidente infracción de las exigencias del artículo 327 de

la Ley Hipotecaria, y que el contenido de la calificación que se recurre

resulte de una comunicación sin fecha ni firma de su autor, deficiencias

de las que no parece haya sido advertido el recurrente a efectos de su

subsanación y sin que tampoco la registradora alegue nada sobre su falta

de coincidencia con los originales correspondientes.

2. Y la cuestión de fondo, más por deducción de los términos en

que se plantea por el recurrente que por el contenido del resto de los

documentos aportados, es idéntica a la que dio lugar a la Resolución de

este Centro de 23 de julio pasado.

Se decía entonces que el problema que supone lograr que el socio

de las sociedades de capital mantenga su posición relativa en los casos

de aumento del capital con creación o emisión de nuevas participaciones

o acciones representativas de partes del mismo, se ha ido resolviendo

por el Derecho, en una lenta y vacilante evolución, a través del

reconocimiento o atribución del derecho a adquirir un número de tales acciones

o participaciones proporcional a la participación que ostentara en el

existente hasta entonces. Esbozado por la doctrina y aceptado por la práctica,

no se recogía en el Código de comercio y tan sólo obtiene consagración

legal en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (arts. 39.2 y 92) y, poco

después, en la reguladora de las de responsabilidad limitada (art. 18).

Dadas las distintas modalidades de contraprestación con que puede

afrontarse un aumento de capital, nuevas aportaciones al patrimonio social

o transformación en capital de recursos disponibles ya existentes en dicho

patrimonio, se habla de un derecho de preferencia en la suscripción de

nuevas acciones o asunción de participaciones cuando aquél se lleva a

cabo a título oneroso, a cambio de nuevas aportaciones al patrimonio

social por parte del socio, singularmente las dinerarias, o de un derecho

de asignación o atribución gratuita de tales acciones o participaciones

cuando la aportación se limita a una modificación contable de traspaso

entre partidas del balance. Normalmente la doctrina los considera como

derechos diferentes aunque se inspiren en el mismo principio y tengan

la misma finalidad. Sea así o se consideren variantes de un mismo derecho,

lo cierto es que precisamente ese dato distintivo, la necesidad de un

sacrificio patrimonial para el socio obligado a realizar una nueva aportación

al patrimonio social en un caso frente a su ausencia en el otro, determina

que se tratamiento jurídico no pueda ser el mismo.

3. El silencio de la ley sobre el particular -a salvo la referencia que

supone la remisión del artículo 36 de la LSRL al 70 de la LSA- unido

a la similitud, que no identidad, entre ambos derechos, es lo que sirve

al recurrente para argumentar en favor de la posibilidad de que la voluntad

social resultante del acuerdo de la mayoría del capital excluya el derecho

de asignación gratuita como puede excluir el de suscripción preferente.

Pero, como antes se ha dicho, las diferencias existentes entre uno y otro

supuesto hacen que no quepa una identidad de régimen que permita esa

aplicación analógica de las normas que regulan el uno al otro.

Entre las notas que caracterizan el derecho a la asignación gratuita

cabe destacar dos, relacionados entre sí: la gratuidad, tal como revela

su propia denominación y la no exclusión en perjuicio de los socios. Cierto

que la gratuidad en el fondo no existe pues el importe de las nuevas

participaciones se satisface con recursos que ya existían en el patrimonio

de la sociedad y que como tal pertenece a los socios en el porcentaje

que represente el valor de sus participaciones en relación con el capital

social. Y es aquí donde reside el fundamento de esa no exclusión en el

ejercicio del derecho a la asignación gratuita, en que el aumento de capital

se lleva a cabo utilizando recursos que ya pertenecían a los socios y de

los que no pueden ser privados. Podría decirse que el derecho a la

asignación gratuita encaja más dentro del que reconoce al accionista el

apartado 2 a) del artículo 48 de la LSA, el de participar en las ganancias,

que en el que contempla su apartado 2 b), el de suscripción preferente

y que trasladados a sede de sociedades de responsabilidad limitada

tendrían reflejo, frente al artículo 75, en el 85, aparte de los 29 d), 32.2

y 100, todos ellos pendientes de garantizar al socio la obtención del valor

real o, si se quiere, razonable de sus participaciones en los casos de

transmisión o amortización. No cabe excepción alguna al derecho de asignación

gratuita en perjuicio de los socios existentes porque ese derecho surge

de forma automática con el acuerdo de aumento de capital ya que frente

a lo que sucede con el derecho de asunción o suscripción preferente, que

aparte de requerir una declaración de voluntad expresa para su ejercicio,

puede ser objeto de supresión, total o parcial, el derecho de asignación

no puede ser excluido simplemente porque tal exclusión sería contraria

a un derecho básico que la ley reconoce al socio, razón por la que la

misma no regula su exclusión.

4. Es aquí donde falla el argumento del recurrente cuando se centra

en el reconocimiento legal de la posibilidad de suprimir el derecho de

preferencia tal como se recoge el artículo 76 de la Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada, sin reparar que tal derecho de preferencia

aparece circunscrito al supuesto de asunción de participaciones a título

oneroso, como claramente revela el régimen a que se sujeta, en especial

en los apartados b) y c) de dicha norma, con sus exigencias de informes

sobre el valor real de las participaciones existentes, la justificación de

la contraprestación a satisfacer por las nuevas y que el desembolso a

realizar sumando no sólo el valor nominal sino también la prima a satisfacer

se correspondan con aquel valor real, en definitiva que se tome en

consideración el importe de las reservas existentes.

Y es que si con la supresión del derecho de suscripción o asunción

preferente se perjudican ciertamente los derechos políticos o

administrativos de los socios, la ley trata de que tal perjuicio no se traslade a lo

económico con la dilución del valor de su antigua participación por la

atribución a terceros de la titularidad de nuevas acciones o participaciones

por importe inferior al valor que obtendrían con la participación en las

reservas ya existentes.

Por el contrario, el derecho a la asignación gratuita parece evidente

que no puede ser objeto de limitación alguna, ni estatutaria, ni por acuerdo

de la junta, porque aquí no existe un interés social que pueda juzgarse

prevalerte no ya sobre el interés sino sobre el derecho de los socios a

los beneficios sociales cuya atribución, sea en cuanto al quantum o al

momento de su distribución puede estar condicionado por la voluntad

de la mayoría (cfr. artículo 213 LSA por remisión del 84 LSRL), pero

sin que ésta pueda llegar al punto de decidir privarles de ellos para

atribuirlos, directa o indirectamente, a terceros dado que no existe en tal

acuerdo interés general que haya de primar sobre derechos individuales

de los socios.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia

del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta

de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y los artículos 325 y 328 de la Ley

Hipotecaria.

Madrid, 9 de diciembre de 2003.-La Directora General, Ana

LópezMonís Gallego.

Sra. Registradora Mercantil de A Coruña.