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En el recurso gubernativo interpuesto por don Álvaro Robles Maniega

y don Juan-José Escobar Sánchez, en nombre de la entidad "Parc Eolic

Coll de la Teixeta, A.I.E.", contra la negativa del Registrador Mercantil

número XII de Barcelona, don Jesús González García, a inscribir la escritura

de constitución de dicha Agrupación de Interés Económico.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por la Notaria de Barcelona doña Berta

García Prieto el 7 de julio de 1999, se expone que es voluntad de cuatro

personas jurídicas constituir la Agrupación de Interés Económico "Parc

Eolic Coll de la Teixeta, A.I.E.".

Una de las fundadoras es el Instituto para la Diversificacion y Ahorro

de la Energia (IDAE), Entidad Pública Empresarial, en cuyo nombre

interviene, como mandataria verbal, doña Consuelo Lozano Sánchez.

Posteriormente, en escritura autorizada por el Notario de Madrid don

Miguel-Ángel García-Ramos Iturralde, el 28 de julio de 1999, doña Carmen Becerril

Martínez ratificó en nombre del Instituto para la Diversificación y Ahorro

de la Energía la actuación de doña Consuelo, tanto en la constitución

de la Agrupación de Interés Económico como en la aceptación del cargo

de Consejero y la designación de la propia ratificante como persona física

que ejerza dicho cargo. La señora Becerril intervino como Directora general

del Instituto nombrada por Real Decreto 2376/1998, de 18 de diciembre

y en ejecución del acuerdo del Consejo de Administración del Instituto

para la Diversificación y Ahorro de la Energía de participar en la

Agrupación de Interés Económico para construir un Parque Eólico en Cataluña.

A esta segunda escritura se une certificado que literalmente reza así:

"Certifica: Primero. Que en el Consejo de Administración del citado Instituto

en su sesión número 36 celebrada en su sede social el 26 de octubre

de 1998, que fue convocada por carta del Secretario del citado órgano,

con expresión del orden del día, existiendo quórum suficiente para la

adopción de acuerdos válidos, se tomaron, entre otros, los siguientes

Acuerdos ...Parque Eolico Coll de la Teixeta. Participación en A.I.E. para construir

un Parque Eólico en la C. A. de Cataluña...". Expide este certificado don

Antonio-Luis Iglesias Martín, como Secretario del Consejo de

Administración del Instituto, con el Visto Bueno de don Antonio Gomis Sáez, como

Vicepresidente, cuyas firmas constan en el certificado y son legitimadas

por el Notario autorizante de la escritura de ratificación.

Otra de las cuatro fundadoras es el "Ente Vasco de la

Energía-Enerjiarako Euskal Erakundea" (EVE), Ente Público de Derecho Privado,

adscrito al Departamento de Industria y Energía del Gobierno Vasco, creado

en virtud de la Ley Autonómica 9/1982, de 24 de noviembre. En su nombre

interviene don Ángel Garrote Ruiz en quien don Jesús María Goiri Basterra,

Director general del Ente, había delegado para concurrir a la constitución

de una Agrupación de Interés Económico junto con las otras tres

fundadoras, con el objeto social, capital y participación del Ente en éste con

que luego se constituye la Agrupación del caso. La delegación se acredita

mediante documento privado fechado el 24 de junio de 1999 con firma

del nombrado señor Goiri Basterra, legitimada notarialmente, escrito que

se une a la escritura fundacional de la Agrupación de Interés Económico.

La Notaria autorizante de esta escritura fundacional asevera en la misma

que le consta por notoriedad que el señor Goiri Basterra ejerce el cargo

de Director general del Ente Vasco de la Energía. También se incorpora

certificado de don Antonio Sustacha Cañizal, Secretario del Consejo de

Dirección del Ente Vasco de la Energía, con firma que no está legitimada,

según el cual "en la reunión del Consejo de Dirección celebrada el 23

de junio de 1999, se adoptaron entre otros, los siguientes acuerdos: Otorgar

a don Jesus María Goiri Basterra... las siguientes facultades..." (agrupadas

en veinte apartados, propias de un poder general), entre las que figuran

la de concurrir a la constitución de sociedades mercantiles de cualquier

índole o forma y conferir poderes generales o especiales y sustituir todas

las facultades.

II

Presentada en el Registro Mercantil de Barcelona copia de la escritura

referida, junto con las complementarias, el Registrador suspendió la

inscripción solicitada "... por observarse los siguientes defectos: I. En

relación al Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energia (IDAE): 1.

Doña Consuelo Lozano Sánchez no tiene facultades para constituir la

agrupación (artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil y

artículo 2.o 3.4 del Real Decreto 802/1986, de 11 de abril y artículo 43 de la

Ley 6/1997 de 14 de abril). 2. Respecto a la certificación expedida por

don Antonio Luis Iglesias Martín, que consta incorporada a la escritura

número 2367/99 del Notario señor García-Ramos Iturralde, no resulta de

la misma: Quórum de asistencia a la reunión, quórum de votación, fecha

y modo de aprobación del acta ni la vigencia en sus cargos de las personas

que expiden y visan la certificación (artículos 6 y 58 del Reglamento del

Registro Mercantil). II. En relación al Ente Vasco de la

Energía-Enerjiarako Euskal Erakundea: 1. Don Ángel Garrote Ruiz, no tiene facultades

para constituir la agrupación (artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro

Mercantil y artículo 43 de la Ley 6/1997 de 14 de abril). 2. Respecto

a la certificación expedida por don Antonio Sustacha Cañizal, que consta

incorporada en la escritura, no resulta de la misma: Quórum de asistencia

a la reunión, quórum de votación, fecha y modo de aprobación del acta,

vigencia en su cargo de la persona que expide la certificación, lugar de

celebración. Se advierte que, de no haberse adoptado el acuerdo con la

asistencia de todos los integrantes del órgano y el voto favorable de todos

ellos, deberá acreditarse la convocatoria efectuada y aportarse el estatuto

por el que se rige (artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

III. Artículo 10.6. La referencia a socios debe ser a los miembros del

Consejo de Dirección. En unión de las escrituras de ratificación otorgadas

los días 26 y 28 de julio de 1999, ante los Notarios don Juan Fco. Boisán

Benito y don Miguel Ángel García-Ramos Iturralde, números 3.540 y 2.367

de protocolo. La presente nota de calificación podrá recurrirse en el plazo

de dos meses en los términos previstos en los artículos 66 y siguientes

del Reglamento del Registro Mercantil. Barcelona, a 27 de septiembre

de 1999. El Registrador (firma ilegible)".

III

Don Álvaro Robles Maniega y don Juan-José Escobar Sánchez, en

nombre de la entidad "Parc Eolic Coll de la Teixeta, A.I.E.", interpusieron

recurso de reforma contra la anterior calificación el 26 de noviembre

de 1999 en el que alegaron: 1.o Que, respecto del defecto señalado en

apartado I.1, reconocen que la señora Lozano Sánchez, al actuar como

mandataria verbal, carecía de facultades para constituir la Agrupación,

pero aducen que el Registrador parece no haber tenido en cuenta la

ratificación en escritura separada. Y que el artículo 2.o 3.4 del Real Decreto

802/1986, de 11 de abril se refiere a los fines y funciones del Instituto

y el artículo 43 de la Ley 6/1997 establece la clasificación y adscripción

de los Organismos públicos, por lo que no vislumbran los recurrentes

la conexión con el defecto primero; 2.o Que, en cuanto al defecto

expresado en el apartado I.2, el Registrador debería haber tenido en cuenta

la concreta regulación legal del Instituto para la Diversificación y Ahorro

de la Energía y su condición de organismo público, entidad pública

empresarial, que no sociedad mercantil, por lo que los requisitos exigidos para

la documentación de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles

(artículos 97, 109 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil) no son

extrapolables a los Organismos públicos, cuya específica regulación

dimana, para estos casos, de lo previsto en la Ley 6/1997, de 14 de abril,

de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado

(cuyo artículo 53.2 establece que las entidades públicas empresariales se

rigen por el Derecho Privado, excepto en la formación de la voluntad

de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan

atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas

en dicha Ley, en sus Estatutos y en la legislación presupuestaria) y por

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (cuyo

artículo 2 establece que las Entidades de Derecho Público sujetarán su

actividad a dicha Ley cuando ejerzan potestades administrativas,

sometiéndose en el resto de su actividad a sus normas de creación). Que en

el presente caso, al no tener el citado Instituto encomendado el ejercicio

de potestades administrativas, la concreta normativa reguladora vendría

determinada por sus Estatutos (aprobados por el Real Decreto 802/1986,

de 11 de abril, modificado por los Reales Decretos 252/1997, de 21 de

febrero, y 2100/1998, de 25 de septiembre) cuyo artículo 4.4.5 regula la

documentación de las reuniones del Consejo de Administración. Que la

vigencia de quien visa el certificado no ha de ser acreditada debido a

la notoriedad y plena publicidad de la representación institucional

administrativa que ostenta al ocupar su cargo en el Consejo de Administración

del Instituto. Y que tampoco ha de probarse la vigencia del cargo del

Secretario que expidió la certificación, al devenir éste del nombramiento

que con carácter interno formalice en cada caso la citada Entidad, de

acuerdo con concreta normativa de aplicación, viniendo, en cualquier caso,

refrendada por el representante institucional de la Administración que

visó la certificación; 3.o Que, respecto del defecto II.1, relativo al Ente

Vasco de la Energía, el señor Garrote resulta apoderado mediante

delegación del Director General y las facultades de éste derivan de las que

le fueron otorgadas mediante acuerdo del Consejo de Dirección,

entendiéndose que la facultad para concurrir a la constitución de una Agrupación

de Interés Económico va incluida en la de hacerlo en la fundación de

sociedades mercantiles; 4.o Que, en cuanto al defecto II.2, se remiten

a la argumentación formulada para el Instituto para la Diversificación

y Ahorro de la Energía, señalando que el Ente Vasco de la Energía se

rige por la Ley Autonómica 9/1982, de 24 de noviembre, de creación del

mismo y el funcionamiento de los órganos rectores por el Decreto

autonómico 64/1985, de 5 de mayo, siendo ésta la reglamentación que debe

ser aplicada y no el Reglamento del Registro Mercantil.

IV

El 15 de diciembre de 1999, el Registrador Mercantil número XII de

Barcelona decidió mantener en su totalidad la nota de calificación recurrida

e informó: 1.o Que respecto del defecto I.1, al haberse opuesto diversos

defectos al contenido de la escritura de ratificación, procede hacer constar

el citado primer defecto de la nota y dar así cumplimiento al artículo

59.2 del Reglamento del Registro Mercantil; 2.o Que, respecto del defecto

I.2, el Estatuto del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía

(apartado 4 del artículo 4 del citado Real Decreto 802/1986) exige para

el funcionamiento del Consejo de Administración la convocatoria por

escrito con al menos cuarenta y ocho horas de antelación, salvo caso de urgencia

apreciado por el Presidente; la asistencia de la mitad más uno de los

componentes para la válida constitución del órgano; y el voto favorable

de la mayoría de los miembros concurrentes, para la adopción de acuerdos.

Que el número 5 de tal apartado 4 dispone que "de cada sesión se levantará

un acta que contendrá la indicación de las personas asistentes, de sus

intervenciones y de las circunstancias de lugar y tiempo en que se hayan

celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, la forma y

resultados de la votación y el contenido de los acuerdos... las actas...se aprobarán

en la misma o en la siguiente sesión...". Que en el presente caso la

certificación transcribe parte del acta, parte que no reúne los requisitos de

fondo que la legislación estatutaria del ente exige para la validez del acta,

pues se limita a afirmar que existió quórum suficiente para la adopción

de acuerdos válidos, pero no expresa el nombre de los asistentes, ni sus

intervenciones, ni la mayoría con que se adoptó el acuerdo de participar

en la constitución de la Agrupación de Interés Económico y nada se dice

de la aprobación del acta de la que se certifica, por lo que queda demostrado

que el acta, en la parte que obra transcrita en la certificación, no reúne

los requisitos de fondo que la legislación estatutaria del ente exige para

su validez. Que está fuera de toda duda que las materias ante citadas

deben ser objeto de calificación por el Registrador Mercantil, que ha de

examinar si los sujetos que participan en el negocio constitutivo de una

entidad han formado y expresado correctamente su voluntad y si las

personas que exteriorizan dicha voluntad ostentan efectivamente una

representación suficiente al efecto. Que así resulta del principio de legalidad

recogido en los artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil,

según los cuales el Registrador debe calificar "bajo su responsabilidad,...la

capacidad y legitimación de los que otorguen o suscriban... por lo que

resulte de ellos..." (los documentos en cuya virtud se solicita la

inscripción); 3.o Que, en cuanto al defecto II.1, hay que tener en cuenta: a) que

los órganos rectores del Ente Vasco de la Energía son el Presidente, al

que compete la representación, y el Consejo de Dirección, que dirige las

actividades del Ente y controla su gestión (artículo 7 de la Ley 9/1982,

de 24 de noviembre, de creación del Ente), b) que el Gobierno vasco

puede nombrar un Director General con funciones ejecutivas, entre las

que está la de ejecutar los acuerdos del Consejo (artículo 5, letra h del

Decreto de la Comunidad Autónoma del País Vasco 64/1985, de 5 de marzo,

regulador de las funciones de los Órganos Rectores de dicho Ente); y

c) que el Consejo de Dirección puede delegar sus facultades temporal

o permanentemente en Comisiones creadas en su seno, en el Presidente

o Vicepresidente, y no en el Director General, al suprimirse expresamente

esta posibilidad por Decreto autonómico 227/1991, de 9 de abril, y, además,

se excluye, también explícitamente, de la posibilidad de delegación la

facultad de "autorizar la participación del Ente en negocios, sociedades o

empresas cuya actividad esté relacionada con el sector energético" (letra g del

artículo 3.3 del citado Decreto 64/1985), que es el caso de la Agrupación

de Interés Económico que se trata de inscribir. Que, por todo ello, no

puede considerarse al señor Goiri facultado para constituir una Agrupación

de Interés Económico en virtud del acuerdo de 23 de junio de 1999 del

Consejo de Dirección, pues deberá obrar, en todo caso, amparado por

un acuerdo expreso del Consejo de Dirección de constituir la presente

y concreta Agrupación. Por último, la función del Director General de

ejecutar los acuerdos del Consejo es facultad y obligación, está conferida

por una norma legal que no permite expresamente delegarla, así que es

ineficaz la delegación a favor del señor Garrote Ruiz. Que, en conclusión,

la decisión de concurrir a la constitución de la Agrupación de Interés

Económico o de ratificar tal constitución corresponde con carácter

exclusivo y excluyente al Consejo de Dirección del Ente Vasco de la Energía

y al Director General compete ejecutar personalmente dicho acuerdo;

4.o Que, respecto del defecto II.2, conviene establecer el carácter

secundario del mismo, por cuanto, no conteniendo la certificación un acuerdo

expreso de participar en la constitución de la Agrupación de Interés

Económico, no se entra a valorar la forma en que se efectúa la discutida

delegación de facultades, por lo que, ante un acuerdo expreso del Consejo

de Dirección de ratificación que ampare la ratificación a efectuar por el

Director General, deberán tenerse en cuenta los requisitos del artículo

2 del Decreto 64/1985 de funcionamiento del Consejo de Dirección del

Ente Vasco de la Energía, de formación de su voluntad, quórum de

asistencia y votación, forma de convocatoria, sistema de aprobación del acta;

y es que el segundo defecto responde al deber del Registrador de calificar

la regularidad de los acuerdos mediante los cuales se pretende inscribir

en el Registro Mercantil la creación de la Agrupación de Interés Económico.

V

Los recurrentes, según intervienen, se alzaron contra la anterior

decisión del Registrador, manteniéndose en sus alegaciones, y añadieron: Que

el artículo 4 de los Estatutos del Instituto para la Diversificación y Ahorro

de la Energía regula la forma mínima de las actas del Consejo de

Administración pero ninguna mención se hace, como tampoco en el resto de

dicho cuerpo estatutario, respecto de las certificaciones de los acuerdos,

que es de lo aquí se trata. Que, por tanto, se ha acudir por analogía con

lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuyo texto tampoco

arroja luz, no pudiendo pretenderse una aplicación analógica del

Reglamento del Registro Mercantil para las sociedades mercantiles, simple y

llanamente por quedar esta materia expresamente sustraída del ámbito

del Derecho Privado por el artículo 53.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril.

Que, en cuanto a la vigencia de los cargos de Secretario y Presidente

se reitera lo expuesto en el recurso de reforma, citando respecto del primero

-el Secretario- el artículo 7.3 de los Estatutos y del segundo -el Presidenteel

artículo 4.2 de los Estatutos, en la redacción dada por el Real Decreto

2100/1998, de 25 de septiembre, disposición adicional 3.a

Fundamentos de derecho

Vistos la Ley 9/1982, de 24 de noviembre, de la Comunidad Autónoma

del País Vasco, de creación del Ente Vasco de la Energía, los Decretos

de dicha Comunidad Autónoma 64/1985, de 5 de marzo, por el que se

regulan las funciones de los órganos Rectores del Ente Vasco de la Energía

y 227/1991, de 9 de abril, por el que se modifica el citado Decreto 64/1985;

el artículo 72 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,

administrativas y de orden social; artículos 43.1.b), 53 y 62 de la Ley 6/1997,

de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración

General del Estado; artículos 2, 26, 27, 56 y 57 de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común; el Real Decreto 802/1986,

de 11 de abril, por el que se aprueban los Estatutos del Instituto para

la Diversificación y Ahorro de la Energía, modificados por Real

Decreto 252/1997, de 21 de febrero y Real Decreto 2100/1998, de 25 de

septiembre; los artículos 18.2 del Código de Comercio; artículos 6, 58, 59.2,

80, 97, 109 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil; y la Resolución

de 27 de marzo de 1999.

1. En el presente recurso se debate sobre la inscribibilidad de

determinada escritura de constitución de una Agrupación de Interés Económico

integrada, entre otras personas jurídicas, por una Entidad Pública

Empresarial [el "Instituto para la Diversificacion y Ahorro de la Energia" (IDEA)]

y otro Ente Público de Derecho Privado [el "Ente Vasco de la

Energia-Enerjiarako Euskal Erakundea" (EVE)].

2. El primero de los defectos invocados por el Registrador, que

subdivide en dos aspectos, es el relativo al Instituto para la Diversificación

y Ahorro de la Energía. Entiende el Registrador que al haberse constituido

la citada Agrupación de Interés Económico por una mandataria verbal

de dicho Instituto, y adolecer, a su juicio, de determinados defectos la

certificación de acuerdos del Consejo de Administración que sirve de base

para la ratificación de la representación por la Directora General del

Instituto, aquella mandataria carece de facultades para constituir la

Agrupación.

Deben analizarse, por tanto, esos defectos que el Registrador achaca

a la referida certificación; y que, según expresa la nota, consisten en que

de la misma no resultan los siguientes extremos: "Quórum de asistencia

a la reunión, quórum de votación, fecha y modo de aprobación del acta

ni la vigencia en sus cargos de las personas que expiden y visan la

certificación".

3. El Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía es una

de las Entidades Públicas Empresariales a que se refiere el artículo 72

de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, en relación con el apartado 1,

la letra b), del artículo 43 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización

y funcionamiento de la Administración General del Estado. Por ello,

conforme al artículo 53 de esta Ley, se rige por el Derecho Privado, excepto

en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las

potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos

específicamente regulados para las mismas en dicha Ley, en sus Estatutos y en

la legislación presupuestaria.

Considera el Registrador que la certificación de acuerdos del Consejo

de Administración no expresa determinados requisitos de fondo que la

legislación estatutaria de dicho ente exige para la validez del acta del

acuerdo de que se trata (artículo 4 del Real Decreto 802/1986, de 11 de

abril, por el que se aprueban los Estatutos de dicho Instituto), ni resultan

de aquella la vigencia de las personas que la han expedido, por lo que

se impide al funcionario calificador examinar si los sujetos que participan

en el negocio constitutivo de una entidad han formado y expresado

correctamente su voluntad y si las personas que exteriorizan dicha voluntad

ostentan efectivamente una representación suficiente al efecto (Cfr.

artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

Debe advertirse que, conforme al mencionado artículo 53 de la

Ley 6/1997, los acuerdos del Consejo de Administración ahora debatidos,

en los aspectos relativos a la formación de la voluntad de dicho órgano

y, en concreto, respecto de la atribución de la representación del ente

público, no se rigen por el Derecho Privado sino por la normativa especial,

cuya infracción corresponde revisar a la jurisdicción

contencioso-administrativa. Y tales aspectos netamente administrativos de dichos acuerdos

tan solo pueden ser calificados por el Registrador dentro de los rigurosos

límites que impone el artículo 99 del Reglamento Hipotecario (aplicable

por la remisión contenida en el artículo 80 del Reglamento del Registro

Mercantil), lógica consecuencia de la presunción de legalidad, ejecutividad

y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos

(cfr. los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común).

El citado artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al Registrador

para calificar en relación con los documentos administrativos, y lo mismo

habrá que entender respecto de los actos administrativos (y los aspectos

que de los actos de los entes públicos empresariales no se rijan por el

Derecho Privado), entre otros extremos, la competencia del órgano, las

formalidades extrínsecas del documento presentado y los trámites e

incidencias esenciales del procedimiento, sólo a los efectos de comprobar que

no existe alguna falta de tales requisitos que, de forma patente, vicie la

formación de la voluntad del órgano; sin que pueda revisar los trámites

administrativos que alcancen a su esencia o contenido, desde el momento

en que el procedimiento seguido para su producción o las razones del

pronunciamiento que contuvieren quedan al margen de las facultades de

calificación del Registrador.

Es cierto que el mencionado artículo 4 del Real Decreto 802/1986,

que regula el funcionamiento del Consejo de Administración de la referida

Entidad de derecho público, establece determinados requisitos relativos,

entre otros extremos, al quórum y régimen de mayorías para la adopción

de acuerdos, así como a la redacción y aprobación de las actas

correspondientes. En cambio, nada dispone respecto de la certificación del

contenido de tales actas, salvo que su visado es competencia del Presidente

del Consejo. Y de las normas generales de Derecho Público aplicables a

la formación de voluntad de dicho órgano tampoco resulta que la

certificación de los acuerdos de éste deba contener algún requisito que en

el presente caso se haya omitido y que constituya una falta en las

formalidades extrínsecas del documento.

En primer lugar, el Registrador echa de menos en la certificación

debatida el quórum de asistencia a la reunión y el "quórum de votación"

-sicde los acuerdos del Consejo de Administración del ente público. Es

indudable que en el acta de tales acuerdos debe hacerse indicación de las

personas asistentes y de los resultados de la votación, por imponerlo el

artículo 4, apartado 4, número 5 del mencionado Real Decreto 802/1986.

Sin embargo, no hay norma estatutaria que exija que la certificación del

acta concrete el número de asistentes -menos aún, sus nombres- y el

número total de miembros del Consejo, ni tampoco el número de los

concurrentes que hayan votado favorablemente al acuerdo (sin que, por lo

demás, exista una norma análoga a los artículos 112 y 97 del Reglamento

del Registro Mercantil, que únicamente son aplicables a las certificaciones

en extracto de acuerdos de órganos colegiados de sociedades mercantiles

que hubieren de inscribirse en dicho Registro -que no es el caso del ente

público empresarial en cuestión-). Por otra parte, los artículos 6 y 59

del Reglamento del Registro Mercantil invocados por el Registrador no

pueden aplicarse en contra de las consideraciones que sobre el ámbito

de la calificación registral han sido antes expresadas -máxime si se tiene

en cuenta que dicha calificación habrá de realizarse por lo que resulte

de los documentos presentados-; y, a mayor abundamiento, en el caso

presente, se da la suficiente claridad en la certificación al explicitar ésta

que, "existiendo quórum suficiente para la adopción de acuerdos válidos",

se tomó el acuerdo de participar en la Agrupación de Interés Económico

de que se trata, de suerte que debe entenderse amparada por la presunción

de legalidad y eficacia antes referida.

En segundo lugar, el Registrador objeta que la certificación no aluda

a la fecha y modo de aprobación del acta. La certificación del caso ni

siquiera menciona la existencia de acta de la reunión, recogiendo

directamente el acuerdo de participar en la Agrupación de Interés Económico

(si bien lo hace con entrecomillado, literalidad que induce a pensar en

la efectiva plasmación documental del acuerdo en acta). Se hace referencia

incluso al número de sesión del Consejo de Administración. Los Estatutos

del Instituto requieren que el acta de cada sesión del Consejo de

Administración sea aprobada en la misma o en la siguiente pero no se establece

explícitamente tal requisito como ad validitatem ni hay norma estatutaria

que establezca que sólo a partir de la fecha de la aprobación del acta

ésta sea ejecutiva, a diferencia de lo que, por ejemplo, para las actas de

las Juntas de la sociedad anónima, preceptúa el artículo 115.2 de la Ley

de Sociedades Anónimas. Tampoco prevén los Estatutos que la certificación

del acta deba referirse a la fecha y el sistema de aprobación del acta,

al contrario que el Reglamento del Registro Mercantil, en su ya citado

artículo 112, para los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades

mercantiles. La omisión de tales extremos en la certificación del caso no

autoriza a presumir que el acta no resultase aprobada por el Consejo

en dicha sesión o en la subsiguiente. También respecto de tales extremos

debe tenerse en cuenta la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia

de los actos administrativos.

En tercer lugar, en la calificación registral se objeta como defecto que

de la certificación no resulte vigencia en sus cargos de las personas que

la expiden y visan. Respecto de la persona que firma como certificante,

se expresa en la escritura de ratificación que se trata del Secretario del

Consejo de Administración, y de la persona que firma el visto bueno se

afirma que es el Vicepresidente del Consejo de Administración, sin que

se discuta en este recurso que competa al Secretario del Consejo certificar

ni al Vicepresidente actuar en lugar del Presidente al efecto del visado.

Conforme al Estatuto del Instituto, la Secretaría del Consejo de

Administración corresponde al Secretario General de aquél, el cual es nombrado

por el Director General del Instituto, aunque su decisión ha de ser ratificada

por el Consejo de Administración. La vicepresidencia del Consejo de

Administración y la del Instituto correspondían, al tiempo en que dicho Consejo

acordó participar en la Agrupación de Interés Económico (esto es, recién

entrado en vigor el Real Decreto 2100/1998, de 25 de septiembre) (al

Director general de la Energía, cargo nombrado mediante Real Decreto, que

se publica en el "Boletín Oficial del Estado", lo que le dota de suficiente

publicidad para hacer innecesaria la acreditación ni siquiera la reseña

de tal Decreto. Obsérvese que el Registrador no exige que se justifique

la vigencia del cargo de la Directora general del Instituto que otorga la

escritura de ratificación, quien resultó nombrada también por Real Decreto.

Coinciden en tener al certificante y a quien visa, respectivamente, por

Secretario y Vicepresidente del Consejo de Administración, primero, el

Notario autorizante de la escritura de ratificación, segundo, las propias

personas que certifican y visan en tanto en cuanto estampan sus firmas

(legitimadas notarialmente) en la certificación bajo las expresiones "El

Secretario" y "V.o B.o El Vicepresidente", pero, sobre todo, y en tercer

lugar, es la Directora general del Instituto que otorga la escritura de

ratificación la que reputa a aquéllos como titulares a la sazón de tales cargos,

ello bajo la responsabilidad correspondiente. Por otra parte, no hay registro

público alguno de titulares de la facultad certificante de entidades públicas

empresariales que no adopten la forma de sociedad mercantil ni se hace

la designación por medio de Real Decreto publicable en "Boletín Oficial",

así que no hay otra forma de acreditar a tales titulares sino la declaración

responsable del representante institucional de cada entidad.

De cuanto antecede, debe concluirse que por lo que resulta del

documento calificado (cfr. artículo 18.2 del Código de Comercio) no puede

entenderse que falte alguno de los requisitos que deban ser calificados

por el Registrador, por lo que procede revocar los defectos expresados

en el apartado I de la nota de calificación.

4. En relación con los defectos expresados en el apartado II de la

nota, el primero de ellos, consiste en que, a juicio del Registrador, quien

otorga la escritura calificada en nombre del Ente Vasco de la Energía

-como persona en quien ha delegado el Director General del Ente- no

tiene facultades para constituir la Agrupación.

El Ente Vasco de la Energía es Ente Público de Derecho Privado (Cfr.

artículo 2 de la Ley 9/1982, de 24 de noviembre, de la Comunidad Autónoma

del País Vasco, de creación del Ente Vasco de la Energía), cuyos órganos

rectores son el Presidente y el Consejo de Dirección (artículo 7 de dicha

Ley). A este Consejo le corresponde dirigir las actividades y controlar

la gestión del Ente y, en particular, la facultad de autorizar la participación

del Ente en negocios, sociedades o empresas cuya actividad esté

relacionada con el sector energético, la cual facultad es indelegable, según dispone

explícitamente el artículo 3.o apartados 1.g) y 3 del Decreto 64/1985, de 5

de marzo (Comunidad Autónoma del País Vasco). Las restantes facultades

del Consejo pueden ser delegadas en las Comisiones creadas en su seno,

en el Presidente o en el Vicepresidente, y no en el Director General desde

que entró en vigor (el 23 de abril de 1991) el Decreto de dicha Comunidad

Autónoma 227/1991, de 9 de abril. El Director General ejerce las funciones

ejecutivas del Ente y, además, ejecuta los acuerdos adoptados por el

Consejo de Dirección (artículo 5 del Decreto 64/1985). El Presidente ostenta

la representación legal del Ente en juicio y fuera de juicio en toda clase

de actos y contratos (artículo 4 de dicho Decreto).

A la vista de esta normativa, es evidente que, teniendo la Agrupación

de Interés Económico del presente caso por objeto social la construcción,

administración y explotación de un parque eólico, actividad económica

ésta auxiliar de la que desarrollan los socios de la Agrupación

(artículo 2 de sus Estatutos), la autorización o la ratificación de la participación

del Ente en dicha Agrupación (como negocio, sociedad o empresa, cuya

actividad está relacionada con el sector energético que es) es competencia

exclusiva del Consejo de Dirección, que no puede delegarla de ningún

modo, de suerte que, sin entrar a juzgar la validez en general del

apoderamiento que acuerda el Consejo el 23 de junio de 1999, según la

certificación unida a la escritura calificada, en favor quien es el Director

General del Ente, la facultad que se le atribuye para concurrir a la

constitución de sociedades mercantiles de cualquier índole o forma no le

permite representar a dicho Ente para la participación de éste en empresas

del sector energético. Se hace necesario, como señala el Registrador en

su decisión, un acuerdo expreso del Consejo de Dirección ratificando la

participación del Ente en la Agrupación.

Por lo demás, confirmado dicho defecto resulta innecesario abordar

el a los requisitos formales de la certificación del acuerdo del Consejo

de Dirección.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso,

con revocación de la decisión y la nota del Registrador respecto de los

defectos expresados en el apartado I de ésta; y confirmar la calificación

del Registrador respecto de la insuficiencia de facultades de quien alega

la representación del Ente Vasco de la Energía para constituir la

Agrupación de Interés Económico, en los términos que resultan de los

precedentes fundamentos de derecho.

Madrid, 22 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana

López-Monís Gallego.

Sr. Registrador Mercantil XII de Barcelona.