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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valladolid Don Juan Cano Calvo, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad, número cinco, de Valladolid, doña María José Triana Álvarez a inscribir una escritura de segregación y compraventa, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Por escritura otorgada el día 30 de junio de 1999 ante el Notario de Valladolid, don Juan Cano Calvo, doña Elvira P. M., por si y en representación de don José P. S. segregó de un local comercial en la planta primera del edificio en régimen de propiedad horizontal, sito en Valladolid, calle Felipe II, número 10, finca registral 39157, otro para formar finca independiente, que en la misma escritura se vendió a los cónyuges don Juan Luis A. de D. y doña María Angeles H. M., y, simultáneamente, en el mismo acto la parte vendedora constituía una servidumbre de paso a favor de local segregado y vendido, dado que el local segregado no tiene salida a un elemento común. Las normas de la propiedad horizontal facultan a los propietarios para realizar dicha segregación, aunque no constan inscritas en el Registro de la Propiedad.

II

Presentada copia autorizada de la reseñada escritura en el Registro de la Propiedad número 5 de los de Valladolid, fue calificada con la siguiente nota: «Presentadas dos copias del precedente documento, una expedida el día 8 de julio de 1999, a instancias de don Juan Luis A. de D. y doña María Angeles H. M., y otra expedida el día 8 de julio de 1999, a instancias de doña Elvira P. M. y don José P. S., a las once horas del día 2 de diciembre de 1999, bajo el asiento 822 del Diario 23, el Registrador que suscribe, ha procedido a su calificación y tras examinar los antecedentes del Registro, ha resuelto suspender la práctica de los asientos solicitados por observar los siguientes efectos: 1) Al no figurar inscritas en este Registro de la Propiedad, las normas que según el precedente documento se recogían en la escritura de división horizontal, a que se alude en el expositivo II, y toda vez que conforme al artículo 5 de Ley de Propiedad Horizontal, los estatutos no perjudicarán a terceros, si no han sido inscritos en el Registro de la Propiedad, no es posible proceder a inscribir la segregación pretendida, mientras: o bien, se acredite haber obtenido para la segregación y fijación de nuevas cuotas, la aprobación unánime de la Junta de Propietarios, por afectar dicho acto al título constitutivo de la Propiedad Horizontal –artículos 8 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de febrero de 1980–. O bien, se proceda como acto previo, a inscribir en el Registro de la Propiedad las normas, que según el precedente documento se recogían en la escritura de división horizontal, para lo cual sería preciso contar con el consentimiento unánime de todos los titulares registrales. Resolución de 5 de septiembre de 1988. 2) Dado que con arreglo a las disposiciones legales que regulan la Propiedad Horizontal, para que los diferentes pisos o locales de un edificio, o las partes de ellos, puedan ser objeto de propiedad separada, se hace preciso que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquel o a la vía pública, no es correcto que primero se segregue y se venda, y luego se constituya la servidumbre de paso pues ello implicaría que «ab initio», se constituiría y se vendería como finca independiente un elemento que no reuniría los requisitos legales necesarios para ello. Además al constituirse la servidumbre una vez transmitido el local segregado, no consta de forma expresa haber sido aceptado ésta por el titular del predio dominante. 3) Dada la descripción que tanto del local segregado, como del resto de la finca matriz, como del local antes de efectuarse la segregación, figura tanto en el Registro como en el precedente documento, queda indeterminada la zona del predio sirviente afectada por la servidumbre cuando se estipula que el objeto sobre el que recae es una zona de tránsito o pasillo de 4 metros cuadrados de superficie que va desde la puerta que da al descansillo de la escalera, a la puerta que dentro de este pasillo interior o zona de paso, comunica o da acceso al local segregado, sin que ello por otra parte pueda entenderse que queda determinado por el plano que se incorpora, plano que además de no corresponder a la descripción que del local figura en el Registro, tendría en todo caso el carácter de complementaria respecto de la descripción de la servidumbre. La misma indeterminación cabe señalar respecto del derecho que se reservan los cónyuges don José P. S. y doña Elvira P. M. 4) No aportarse un duplicado del plano para su archivo en el Registro. Los defectos 1, 2 y 4, se califican como subsanables y el 3 como insubsanable. Contra la presente nota de calificación cabe recurso gubernativo por medio de escrito dirigido al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, presentado en este Registro, en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de esta nota, conforme a los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Respecto al estado de cargas de la finca me remito a la nota simple que se emite a continuación la cual tiene valor meramente informativo y no da fe del contenido de los asientos. Valladolid, a 14 de diciembre de 1999.–El Registrador.–Firma Ilegible.»

III

El Notario autorizante de la escritura, Don Juan Cano Calvo, interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota y alegó: Que en cuanto al defecto primero, consiste en el hecho de un incumplimiento de la Ley cometido por el propio Registrador al no haber incluido, en la inscripción de la Propiedad Horizontal, las reglas y normas reguladoras de dicha propiedad, que figuran en el título constitutivo, vulnerando lo establecido en el párrafo 2 del artículo 8-4 de la ley de Propiedad Horizontal, hecho que no es imputable en modo alguno a la escritura ahora presentada para la inscripción, ni al Notario autorizante de ella, ni a ninguno de los miembros pasados, presentes o futuros, de la comunidad resultante de la propiedad horizontal, sino, única y exclusivamente al Registrador. Que dado el origen o causa y consiguiente naturaleza del obstáculo calificado por la Sra. Registradora como defecto, lo que hubiera procedido por su parte, tan pronto advirtiese el error cometido por omisión en la inscripción de la Propiedad Horizontal, de acuerdo con su propio criterio expresado en la nota calificadora, sería cumplir lo que le ordena el artículo 326 del Reglamento Hipotecario, ya que se trata de un error de concepto comprendido en el artículo 217 de la Ley Hipotecaria. Que la pretensión de la Sra. Registradora de considerar el hecho observado como un defecto de la escritura o ajeno, en su causa y naturaleza al propio Registro, y que debe ser subsanando por tanto, no por ella en los términos ya indicados y reglamentariamente establecidos, sino por los que a estos efectos se pueden llamar consumidores del servicio público y de la función registral, choca abiertamente con los mas elementales principios jurídicos recogidos o reconocidos en multitud de normas del ordenamiento jurídico de las que se citan, a título de ejemplo, los artículos 1.902 del Código Civil y 331 del Reglamento Hipotecario. Que hay que señalar la contradicción de la señora Registradora reflejada en que si entiende que la inscripción de la segregación de finca perjudica a un tercero se halla en el deber de enfocar la solución del caso por los trámites procedimentales que le ordena, como queda dicho, el artículo 326 del Reglamento Hipotecario, y si entiende que no tiene que promover todos los cauces procedimentales de oficio por que no perjudica a tercero, se halla en el deber de inscribir la segregación, toda vez, que el no inscribir la segregación produce un perjuicio grave al tercer adquirente de la finca segregada ya que las normas reguladoras de esta propiedad horizontal que figuran en el título constitutivo público y fehaciente, aunque no estén inscritas, autorizan al vendedor para segregar y dividir. Que en cuanto al defecto segundo, se impugna entendiendo que no existe, en base al carácter forzoso de la servidumbre que se constituye, de la naturaleza «mixta» que tiene el negocio que se formaliza (comprende varios actos jurídicos que traen causa unos de otros) y de la «unidad de acto», todo ello en los términos que resultan del el artículo 567 del Código Civil. Que en relación a si existe o no consentimiento y aceptación de la servidumbre por los propietarios del predio dominante, se deduce que el consentimiento del dueño o dueños del predio dominante, en el caso de ser necesario, puede ser tácito, como también pudieran éstos dejar extinguir la servidumbre por prescripción en caso de no uso. Y no obstante lo anterior, dicho consentimiento existe, y no precisamente tácita o presuntivamente, sino expresamente, en virtud de la llamada «unidad negocial» tantas veces reconocida por la doctrina y la jurisprudencia, y que tiene su apoyo en el artículo 1.285 del C. Civil, y máxime cuando el contrato o negocio se instrumenta en escritura publica, acto solemne, que reviste «unidad de acto y que una vez leída la escritura por los mismos otorgantes o por el Notario, como en este caso, prestan su consentimiento al contenido de la misma y firman, autorizándose después por el Notario, y por lo tanto en ese mismo acto también está aceptada la servidumbre por los compradores del predio dominante, quienes, también comparecen en el otorgamiento. Todos los comparecientes prestan su consentimiento al contenido de la escritura y la firman (artículos 1.216, 1.217, 1.218, 1282 y 1285 del C. Civil y 173 del Reglamento Notarial). Que con respecto al tercer defecto, se impugna, al estar la servidumbre suficiente y perfectamente especificada y determinada, pues se dice desde donde y hasta donde discurre y superficie que comprende, quedando la servidumbre perfectamente delimitada. Es verdad que un plano catastral está unido a la escritura, pero el que no se presente un duplicado para archivo en el Registro, no es ninguna omisión ni defecto que impida la inscripción, ya que el artículo 51.4.a) del Reglamento Hipotecario dice «Podrá completarse la identificación de la finca...», y por lo tanto no cabe ninguna duda de que la presentación de un duplicado del plano en el Registro tiene carácter voluntario. Por otra parte, se trata de una servidumbre dentro de una propiedad horizontal y que afecta a dos entidades de aprovechamiento independiente, siendo el tratamiento registral dado a la propiedad horizontal, y a sus servidumbres y espacios comunes específico para esta clase especial de copropiedad. Que por lo que afecta al defecto cuarto se impugna por estimarlo inexistente en base a lo ya alegado, al ser voluntaria la presentación de plano para su archivo en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.4.a) del Reglamento Hipotecario.

IV

El Registrador en su informe de defensa de la nota argumentó lo siguiente: Que el Notario recurrente no parece poner en duda que para que la segregación realizada pueda acceder al Registro de la Propiedad, se hace preciso o bien que ello estuviera previsto en los Estatutos y que los mismos figurasen inscritos en el Registro, o bien, que se cuente para ello con el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios, sino que únicamente rechaza el modo de proceder por el Registrador, al considerar que el asiento en su día practicado adolece de un error de concepto. Que conforme al artículo 216 de la Ley Hipotecaria, en el caso objeto de recurso, no se ha alterado o variado el verdadero sentido de alguno de los conceptos contenidos en el título al practicar la inscripción. Lo que ha ocurrido es que una parte del contenido del documento otorgado en su día no ha tenido acceso al Registro. En este sentido se ha pronunciado en distintas ocasiones la Dirección General de los Registros y del Notariado: Resolución de 23 de enero de 1975, Resolución de 5 de septiembre de 1988 y en la Resolución de 16 de enero de 1990. Por ello, puesto que no hay error de concepto alguno en la inscripción en su día practicada, el acceso al Registro de la segregación pretendida exige o bien que se cuente con el consentimiento unánime de la Comunidad de propietarios, o bien que accedan previamente al Registro los Estatutos que no se inscribieron en su día, por lo que habrá de contar con el consentimiento unánime de todos los titulares registrales. Que en cuanto al segundo defecto no puede decirse que la servidumbre constituida sea una servidumbre legal, ni que le sea aplicable el artículo 567 del Código Civil, sino que se trata de una servidumbre voluntaria, aunque necesaria para que el dueño del local primitivo pueda segregar y vender como finca independiente la porción segregada. Por ello, para que el local segregado pueda ser inscrito como finca independiente, la constitución de la servidumbre, tiene que ser simultánea y condición necesaria al acto de segregación y desde luego previa a la compraventa, pues de lo contrario estaremos vendiendo una finca que no reúne los requisitos exigidos por la legislación de la Propiedad Horizontal para ser considerado como susceptible de aprovechamiento independiente y sin que sea obstáculo para ello lo preceptuado por el artículo 530 del Código Civil. Que con respecto al tercer defecto hace referencia a la aplicación del principio de especialidad a la servidumbre constituida. En el caso contemplado, el defecto ha sido calificado como insubsanable, al ser necesario para el acceso de la servidumbre el otorgamiento de un nuevo título en el que se determine forma exacta el derecho que se inscribe, –artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 51.6 del Reglamento Hipotecario–. Por último en lo referente al cuarto defecto, es de advertir, que sí bien no es necesario aportar un plano para mejor identificación de la finca, si dicho plano se tiene en cuenta y se incorpora a la escritura dicho plano ha de aportarse por duplicado para el archivo de uno de sus ejemplares en el Registro. Así se deduce del artículo 51.4 el Reglamento Hipotecario y artículo 3 número 1 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmó la nota del Registrador fundándose en los argumentos contenidos en su informe.

VI

El recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose, en esencia, en sus alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396 del Código Civil, 5 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, 9 de la Ley Hipotecaria y 51. 4 de su Reglamento, y las Resoluciones de esta Dirección General de 21 de septiembre y 5 de octubre de 2000 y 23 de mayo de 2001.

1. Se presenta en el Registro una escritura de segregación y venta de un local perteneciente a un edificio en régimen de propiedad horizontal, amparándose en una norma estatutaria que permite la segregación sin consentimiento de los demás partícipes. Dado que el local segregado no tiene salida a un elemento común, en la misma escritura se establece una servidumbre de paso sobre el local-resto.

La Registradora califica en la forma que se transcribe en los hechos. El Presidente del Tribunal Superior desestima el recurso interpuesto por el Notario, quien apela el Auto presidencial.

2. En cuanto al primero de los defectos, la calificación debe mantenerse. Sin perjuicio de que en su día se cometiera un error o no por el Registro, al no inscribirse la norma estatutaria alegada –materia en la que no puede entrarse en este recurso– lo cierto que tal facultad no figura inscrita, por lo que no puede vincular a quienes han accedido a la propiedad horizontal con posterioridad. En consecuencia, tiene razón la Registradora al exigir el consentimiento unánime de los restantes propietarios, bien para acceder a la segregación que ahora se pretende, bien para inscribir la correspondiente cláusula estatutaria.

3. En cuanto al segundo de los defectos, consistente en que la constitución de servidumbre debe ser acto previo a la segregación, no puede mantenerse. La segregación y venta y la constitución de la servidumbre se realizan en el mismo acto, por lo que entender que, conceptualmente, debe realizarse antes la constitución de servidumbre, supone un dogmatismo exagerado, y, en el mismo plano, si se hiciera de la forma que exige la Registradora, podría aducirse que no cabe la servidumbre cuando las dos fincas pertenecen al mismo propietario.

4. Igual camino debe correr el defecto tercero. La servidumbre está suficientemente descrita, y señalada, además en un plano catastral que se testimonia en la escritura.

5. Por lo que se refiere al último inciso del defecto 3), referente a la indeterminación del derecho que se reservan los vendedores (abrir determinada puerta), al carecer el pacto que lo contiene de transcendencia real, su determinación o indeterminación es inocua a los efectos del Registro.

6. En cuanto a la exigencia de duplicado del mismo plano, si se tiene en cuenta que el apartado 4 del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, en el que se basa la Registradora, ha sido declarado nulo en este punto por la Sentencia de 31 de enero de 2000, el defecto debe decaer.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, confirmando el primero de los defectos y revocando los demás, con revocación parcial del Auto presidencial.

Madrid, 16 de mayo de 2002.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León.